著作权的专有许可是我国《著作权法》规定的一项重要的许可类型，对于在先许可与在后转让的关系，立法上存在空白，理论上则存在争议。比如，某作品的著作权人先与被许可人签署专有许可合同，随后著作权人又与不知情的第三人签署著作权转让合同，此种情况下在先的被许可人能否依据专有许可合同继续使用该作品？对上述问题的回答取决于在后的著作权转让行为是否会影响在先的著作权专有许可使用效力。对此，学界中形成了“转让不破许可”与“转让击破许可”这两类观点。

“转让不破许可”的观点认为，在后的著作权转让并不会影响在先的著作权许可，在先的被许可人能在许可合同的范围内继续使用作品。支持此类观点的学者认为，在先转让与在后许可的关系可以类推民法上的“买卖不破租赁”规则，同时转让不破许可能够更好地保护在先被许可人的利益以及更好地控制交易风险。[1]

“转让击破许可”的观点则认为，在后的著作权转让会使在先的许可失去效力，被许可人无权继续使用作品。支持此类观点的学者认为，著作权的转让与许可关系不能简单地类推民法上“买卖不破租赁”规则，民法上规定买卖不破租赁主要是基于在租赁关系中承租方往往是弱势一方，而在知识产权中被许可人往往不是处于弱势地位，无需法律的倾向保护。[2]

在立法与学理均无定论的情况下，本文认为对这一问题应从著作权法以及民法的一般原理出发，并结合《专利法》以及《商标法》的相关规定进行分析。

要区分在后转让与在先许可的关系，首先需要弄清楚著作权专有许可使用权的性质。对此，存在物权性效力与债权性效力两种观点。

物权性效力的观点认为，知识产权许可使用权具有物权属性，类似于用益物权。[3]具体到著作权的专有许可，由于专有许可能够排除任何第三人甚至包括著作权所有人使用作品，因此排他性更加突出，物权属性也更加明显。债权性效力的观点则认为，著作权许可使用授权是意思自治的产物，其内容由当事人进行约定，因此所具有的必然是债权属性。[4]

本文同意债权属性的观点，理由在于，即便著作权的专有许可因具有排除任何第三人使用作品的外观而较为类似物权，然而专有许可关系本质上仍然是许可人与被许可人之间的权利义务约定，其权利客体本质上是一种债之给付（许可人不能禁止被许可人以合同约定的方式使用作品），具有相对性，被许可人并不具有对权利客体的支配性。比如，专有许可人无权禁止许可人使用作品，只能追究许可人的违约责任。[5]

总而言之，著作权专有许可使用权应被理解为一种基于许可合同创设的一类债权性权利，因此其本身不具有对世效力，如果认为在先许可能够对抗在后转让，则需要赋予在先许可突破债权相对性的效力，对此有观点认为能够类推民法上“买卖不破租赁”规则，赋予专有许可物权化的效力。下文将论证这一观点并不可取。

虽然著作权专有许可合同表面上与租赁合同具有一定的相似性，但实际上并非一回事。知识产权许可合同在权利内容等诸多方面存在自身的特点，不能因为许可合同的部分特征与租赁合同存在相似，就认为许可合同能够适用租赁合同的规定。[6]

许可合同与租赁合同的典型区别在于，由于知识产权客体的无形性，许可使用不需以占有使用客体为前提，可能存在多个被许可人。[7]由于不具备占有的外观，同时被许可人可能不止一个，因此如果将“买卖不破租赁”规则搬到著作权领域进行适用，由于在后受让人调查在先许可情况的难度与成本较高，将会导致交易安全以及交易效率的降低，不符合著作权转让与许可的制度目的。

从所保护的利益价值来看，“买卖不破租赁”制度被认为是民法领域例外，其正当性基础在于对承租人利益的保护，尤其是对承租人“生存利益”的保护，[8]因此将租赁合同所产生的债权进行物权化以增强对承租人的保护。而在著作权专有许可中，许可人与被许可人之间所涉及的主要是经济利益，不会上升到生存利益的高度，同时被许可人往往并非处于弱势一方，因此，将“买卖不破租赁”规则扩大到著作权法中进行适用并不妥当。

在无法类推适用“买卖不破租赁”规则的情况下，可以考虑以备案登记作为在先许可对抗在后转让的正当性依据，实际上这也是我国专利法与商标法所采取的方式。

我国专利法上，《专利法实施细则》第14条2款规定，专利实施许可合同应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。

《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条2款的规定，让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。

类似的，我国《商标法》第43条3款规定，商标使用许可应当报商标局备案，由商标局公告，未经备案不得对抗善意第三人。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。

可以看出，正是由于备案登记所带来的公示效力，专利法与商标法均确立了在后转让不影响在先许可效力的制度。而我国著作权法上不存在有关许可合同应该备案登记的规定，虽然2014年《著作权法》（修订草案送审稿）曾在第59条1款规定专有许可合同未经登记不得对抗第三人，[9]但是在最终的生效条文中却将这一条删除。

由于我国著作权法并不要求专有许可合同应该登记备案，因此对于在先专有许可与在后转让之间的关系问题，应区分在先的专有许可合同是否登记备案进行讨论：如果在先著作权专有许可合同已经备案登记，在后的著作权受让人可以通过查询登记信息了解著作权上是否存在相应的权利负担，从而规避交易风险，在先被许可人也可以基于对登记的公示效力的信赖而继续使用作品。如果在先著作权专有许可合同没有进行备案登记，则在先专有许可无法对抗在后的著作权转让，在先的被许可人不能继续使用作品。

基于债权的相对性，要赋予在先专有许可对抗在后转让的效力，应该采用备案登记的方式而不是类推适用“买卖不破租赁”规则，这种方式能够更好地维护交易安全、交易效率以及许可人、被许可人与受让人三方之间的信赖利益。因此，经过备案登记的著作权专有许可才能够对抗在后的著作权转让，如果专有许可合同没有经过备案登记，则在先的被许可人不能对抗在后的受让人，未经受让人许可，不得继续使用作品，同时，被许可人可以通过追究许可人的违约责任来维护自己的利益。