作者：北京市集佳律师事务所 闫春德

　　引言

　　众所周知，知识产权类犯罪在《刑法》中归于破坏社会主义市场经济秩序罪范畴。因现行《刑法》所规定的知识产权类犯罪共有七种，故被俗称为知识产权“七宗罪”，即《刑法》第二百一十三条到二百一十九条所分别规定的假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪。

　　而根据《刑事诉讼法》第二百零四条规定，刑事自诉案件有三种类型：（一）告诉才处理的案件；（二）检察院未提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

　　由于告诉才处理的罪名由《刑法》做出规定，目前主要涉及侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪五个罪名，故知识产权刑事自诉案件应属于上述第（二）类和第（三）类自诉案件范围。

　　然而，因种种原因，司法实践中知识产权刑事自诉案件真正进入实体审理的判例极为罕见。以下笔者将结合笔者所代理的一件侵犯著作权罪案件的体会，就知识产权刑事自诉案件中被告人或被告单位的基本代理思路进行粗浅探讨。

　　知识产权刑事自诉案件的特点

　　笔者在代理一件侵犯著作权罪案件时，曾试图检索在先判例进行参考，结果发现知识产权刑事自诉案件的在先判例屈指可数，在笔者检索到的共八件在先案件中，大部分案件结果是裁定不予受理。而进入到实体审理的案件中，多数也是裁定驳回自诉人的控诉，仅有一件案件最终判决被告人犯假冒注册商标罪，判处被告人有期徒刑缓刑，并处罚金。

　　笔者认为，在有较为具体的法律法规规定的情况下，司法实践中在先判例很少，这与知识产权刑事自诉案件自身的特点密切相关。笔者经调研，总结知识产权刑事自诉案件的几个特点如下：

　　一、自诉人取证举证难

　　根据自诉案件的受理条件，自诉人应当向法院提供能证明被告人或被告单位犯罪的基本证据。

　　但因知识产权类案件，特别是涉及到侵犯计算机软件著作权案件、技术秘密类商业秘密案件的技术性强，涉及到计算机软件源代码、技术秘密信息等证据自诉人很难获取，且若不经技术比对，即便获取也很难判定是否实质性相同，故对于自诉人来说，往往因取证困难而在提起刑事自诉时，被法院以“起诉的事实缺乏罪证”而裁定不予受理。

　　此外，证明知识产权侵权规模的证据也不易获得，也会导致知识产权自诉类案件的推动困难。因知识产权类犯罪案件的追诉有一定的立案追诉标准，需达到一定的金额或数量的门槛要求才可能会被追诉，故如果知识产权刑事自诉人无法提供这方面的证据，也会导致其自诉被裁定驳回，或者最终被裁定驳回其控诉。比如，侵犯著作权罪要求违法所得数额在3万元以上，或者非法经营数额在5万元以上，或者复制发行的作品复制品数量合计在500张（份）以上。侵犯商业秘密罪要求给商业秘密权利人造成损失数额或因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上等。 　　

　　二、法律适用难

　　和知识产权公诉案件相比，知识产权自诉案件的法律适用相对较难。知识产权公诉案件经过公安和检察机关两道前置程序把关，可以为法院判断罪与非罪提供重要的参考。而知识产权刑事自诉案件，直接要求法官根据自诉人的指控和举证进行判断，对法官的法律适用能力提出了更高要求。又因为我国《刑法》有关知识产权犯罪的规定主要集中在量刑方面，而对定罪方面稍显不足，因此，在我国知识产权侵权行为产生的罪与非罪问题本身就是审判实践中的难点问题的情况下，相关法律适用难度较大。

　　三、获得赔偿难

　　知识产权刑事自诉案件可以通过附带民事诉讼的方式进行索赔，但因以下几个主要原因，导致知识产权权利人较难获得赔偿：

　　首先，对于著作权权利人来说，在其人身权受到损害时，其难以通过附带民事诉讼的方式取得赔偿，因为被害人的精神损失并非附带民事诉讼的受案范围；

　　其次，如果被告人或被告单位最终被法院判决有罪，其将会因没有积极赔偿的动力而对经济赔偿方面比较抗拒和抵触；

　　再次，如果最终被告人或被告单位被法院认定无罪，则刑事自诉人提起该刑事自诉还远不如直接提起民事诉讼更快捷，且不致因该无罪判决导致后续其在民事侵权诉讼中可能丧失主动地位。

　　四、可以调解，且具有较大的调解空间

　　根据《刑事诉讼法》及其司法解释的相关规定，对于刑事自诉类案件，除了上述第（三）类案件外，可以进行调解。并且，自诉人在宣告判决前，也可以与被告人或被告单位自行和解或撤回自诉。

　　同时，在实践中，知识产权权利人提起刑事自诉，更大可能是给被告人或被告单位更强的威慑力和压迫感，以此方式达成要求对方在经济方面给予符合其预期的赔偿或许会比直接提起民事诉讼更有效果。因此，此类自诉案件，一旦被法院立案受理，对于被告人或被告单位的心理威慑和冲击力更大，往往会具有较大的调解和和解空间。

　　基本代理思路

　　如上所述，基于知识产权自诉案件的特点及目前司法现状，作为知识产权权利人在推进知识产权刑事自诉案件时存在多重困难。从另一个角度，对于刑事自诉的被告人或被告单位来说，则可以在被指控犯罪时充分利用现有制度进行有效辩护。笔者认为，代理知识产权刑事自诉类案件，应充分抓住刑事举证所要求的“排除一切合理怀疑”的证明标准来进行辩护。

　　为此，在知识产权刑事自诉类案件中代理被告人或被告单位时，可以主要从以下几个角度去进行辩护：

　　一、质疑自诉人的权利基础

　　权利基础是知识产权权利人提起刑事自诉的前提和基础，如果能从权利基础上对自诉人的现有证据进行成功质疑，则将从根本上否定自诉人的指控。

　　比如，在笔者所代理的上述侵犯著作权罪案件中，因自诉人系接受案外人的授权来主张其所谓的“独家信息网络传播权”受到侵害，而其所提交的用以证明权利来源的授权文件在内容及形式上存在诸多瑕疵，其所提供权利作品/录像制品的权属链条亦不完整，故笔者在代理该案时，向法庭辩护时指出，自诉人所提交的证据不能证明自诉人对其所主张的“独家信息网络传播权”具有合法的权利来源，自诉人不具有提起本案的权利基础。

　　二、指出被控行为的证据瑕疵

　　作为被告人或被告单位，在对自诉人所提交的关于被控行为的证据进行审查和质证时，可以从定性和定量两个角度进行。

　　比如，在笔者代理上述案件时，在定性方面，根据自诉人所提交的证据，我方抗辩认为，自诉人未提交公证书中的相关视频原件供比对，且被告单位网站提供视频分享服务，为用户提供信息网络存储空间，对涉嫌侵权内容仅承担“通知后删除”的注意义务；在定量方面，根据自诉人所提交的证据，我们发现并抗辩指出即便将自诉人指控的侵权视频名称与其提供出版物封面目录中的视频名称进行比对，仅有不足300部包含在出版物所列视频中，未达到“传播他人作品的数量合计在‘五百件（部）’以上的”定罪处罚标准，不构成犯罪。由此，我们认为，自诉人的现有证据不能证明被告单位实施了构成侵犯著作权罪的相关行为。

　　三、点明“营利目的”构成要件的举证要求

　　关于营利目的方面，尽管法院在审查时所把握的尺度和标准相对较为宽松，法院可能会综合案情对被告人或被告单位是否存在营利目的进行推定，但如果自诉人所提交的关于被告人或被告单位存在被控侵权行为的初步证据，不能显示被告人或被告单位存在营收或通过广告等进行牟利，则被告人或被告单位可以从被指控的行为不具有营利目的或者自诉人举证不能推定被告人或被告单位具有营利目的的角度进行抗辩。

　　此外，从诉讼法学原理角度，刑事诉讼案件的证明标准远远高于民事诉讼案件的证明标准，需要自诉人的举证程度达到可以“排除一切合理怀疑”的情况下，才有可能对其所指控的行为进行定罪量刑。为此，被告人或被告单位还可以抗辩在自诉人并未充分举证证明其所主张或指控的事实存在的情况下，任何的类推、心证等均应严格予以禁止，从自诉人未充分举证的角度进行抗辩。

　　在笔者所代理的上述案件中，我方从上述几个角度进行抗辩和辩护，法院经审查后认为，自诉人对于被告人和被告单位犯有侵犯著作权罪的指控缺乏罪证，依照《刑事诉讼法》及其司法解释的相关规定，裁定驳回自诉人的控诉。

　　结语

　　在目前的立法框架和司法实践情况下，对于知识产权权利人而言，推动知识产权刑事自诉案困难重重，而这恰恰为被告人或被告单位进行有效辩护提供了一定的空间。在知识产权刑事自诉案件中，在代理被告人或被告单位时，可以结合刑事诉讼对于证据所要达到的证明标准角度，从多个角度去进行抗辩，包括质疑权利人权利基础、指出被控侵权行为证据瑕疵等，从而达到有效抗辩的效果和目的。

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