银行等金融机构为了保证信贷安全，降低信贷风险，一般会要求借款人提供一定的担保，其中物的担保方面主要是要求借款人提供抵押物。但根据抵押的法律属性，借款人或第三人是在不转移财产占有的条件下办理抵押的。也就是说，在办理抵押登记时，抵押物的所有权与使用权并不分离，借款人或第三人享有该物的所有权，同时仍然享有该物的使用权。因此，所有权人可使用它，也可将其出租。而在抵押贷款实务中，可能出现的典型法律风险是银行的抵押权与承租人的租赁权相冲突、相对抗的情形。按照我国法律规定，租赁权先于抵押权设立的情况下，租赁权优于抵押权，抵押权先于租赁权设立的情况下，抵押权优于租赁权。

在租赁权先于抵押权设立的情况下，会对银行产生以下不利影响：一、若是租赁期限超出了银行贷款的期限，出租人已收取全部或大部分租金或者约定租金较低等情况下，如果银行行使抵押权时，承租人既不行使优先购买权，也不解除租赁合同，银行需承担继续忍受承租人继续占有租赁物的结果。二、在实现抵押权时，因抵押物上存在着租赁权，将会导致难以拍卖或变卖抵押物，进而大幅度降低抵押财产的价值和流转速度，势必对银行债权的实现造成很大的困扰。此外，因上述“买卖不破租赁”原则的存在，债务人也可能与第三人恶意串通，虚构租赁合同，阻碍银行的抵押权行使，影响银行债权的实现。

陆阳律师金融业务团队长期以来致力于为银行等金融机构提供专业、高效的法律服务，在为金融机构服务的过程中，我们发现大量的客户只重视审查抵押物的价值以及有无办理相应的抵押登记，而忽视核实抵押物的使用状况以及在贷后跟踪抵押物出租变动等情况，为后续执行过程中抵押物变现困难埋下伏笔，下面我们用一则团队处理过的案件来详细阐述这个问题：

案情介绍

图片本案法律关系图

A银行于2013年3月向B公司一次性发放贷款1亿元，B公司以自有房产及土地为上述债权提供了抵押担保，并于同年3月做了抵押登记；此外，B公司与A银行在做抵押登记时，已将上述房产租赁给了C公司，租赁期间为2012-2022。后B公司未向A银行偿还借款本金及利息等还款责任。

借款人B公司逾期付款后，A银行提起了诉讼，一、二审判决B公司偿还借款本金1亿元及违约利息，并以抵押房产与土地为上述债务承担清偿责任。

在本案执行过程中，执行法院对被执行人B公司房产及土地使用权进行了三次拍卖，但均流拍。此外，在第一次拍卖中，案外人E公司以其为抵押物的承租人和优先权购买人为由对法院的执行行为提出了执行异议，法院支持了E公司的主张，A银行未对上述裁定提出异议。

后经A银行了解，案外人E公司与B公司具有关联关系，E公司于2013年受让F公司对B公司的债权；受让上述债权后，E公司与B公司签订了房屋租赁合同，约定由E公司租赁上述抵押物以折抵上述债权，租赁期间20年，即从2013年2月至2023年2月。租赁合同签订后，E公司以B公司未按约交付租赁物为由，向某法院起诉，要求B公司承担违约责任，但未要求解除合同；某法院经调查后确认，E公司和B公司的租赁合同合法有效，因房屋原承租人C公司欠缴B公司房租约3个月之久，但B公司未与C公司解除租赁合同，且一直未完成房屋的腾空，故B公司需对E公司承担违约责任。

银行视角下执行问题的突破

因A银行享有抵押权的房屋、土地上存在“在先”的租赁权，增加了法院拍卖上述抵押物的难度，直接导致了对上述抵押物拍卖的三次流拍。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十五条：“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十六条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”即第三次拍卖流拍后，若A银行仍拒绝接受该抵押物抵债的，法院有极大可能解除抵押物的查封、冻结措施，并退还给被执行人，其利益可能因此遭受损失。

现A银行受限于行内政策“接受以物抵债后需于一定时间内处置完毕”，考虑到抵押物上存在在先的租赁权，A银行陷入左右为难的状态。为顺利处置抵押物，A银行能否通过涤除抵押物租赁权的方法实现突破？

法律分析

在第一次执行过程中，案外人E公司以其为抵押物的承租人和优先权购买人为由向法院提起了执行异议，A银行认为E公司的主张并未影响到其作为抵押权人的地位，因此并未提出相应抗辩理由，但其并未认识到上述裁定对其抵押权实现可能产生的不利影响，导致法院裁定支持了E公司作为在先租赁权人的主张。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零四条：“民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异”议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”第三百零六条：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”根据上述规定，申请执行人在法院支持了案外人的异议时，可以在收到异议裁定之日起十五日内提起异议之诉，否则即丧失在执行程序中再次提起异议的机会。因此，根据上述规定，A银行已无法提起执行异议之诉。

此外，根据A银行提供的材料，若公司能够早日咨询律师或者委托律师参与到案外人E公司的执行异议程序，则E公司主张其为抵押物租赁权人以及优先权人的主张很可能被法院驳回，理由如下：一、根据《中华人民共和国民法典》第四百零五条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”本案中，A银行于2013年3月将上述房产和土地做了抵押登记，而C公司租赁时间在2012年，其租赁权优先于A银行自无不当，但案外人E公司租赁上述抵押物虽为2013年2月，但其于2013年3月仍未占有房屋。因此，其“租赁权”无法优先于A银行抵押权。二、案外人E公司与被执行人B公司存在关联关系，E公司通过受让F公司对B公司的债权而成为B公司的债权人，该交易的合法、真实性以及基础债权的真实性存疑；三、B公司在已将抵押物出租给C公司的情形下又再次将其出租给E公司抵债，且E公司承租后多年未占用上述房屋，仍归在前承租人使用，其交易框架以及合同履行存在不合理之处。因此，如A银行在执行异议阶段，提出上述理由，法院极有可能不支持E公司的承租人“优先地位”，从而A银行涤除租赁权的诉求能够实现。

银行风险提示

陆阳律师金融业务团队常年为银行等金融机构客户服务，在帮助金融机构客户更好的实现抵押权方面有着丰富的经验，陆阳律师金融业务团队提醒金融机构客户在处理不动产抵押问题时，要注意：

1.加强贷前尽职调查。银行等金融机构在接受不动产抵押之前，不能光凭产权证作出判断，也不能轻信抵押人的单方言辞，必须到抵押物所在地认真调查抵押物的使用状况；且，对于抵押物应区分自用、租用等多种状态和各自所占的面积，并严格审查出租状况，从而准确研判抵押财产的风险。同时，在贷后仍不能放松监管，要委派专人定时评估抵押物状态，如及时跟踪抵押物出租变动情况，采取有效措施防范租赁风险。

2.对于抵押人声称抵押物未租赁的，在签订抵押合同前，金融机构应当现场调查核实，并要求抵押人对抵押物未出租状态作出书面说明，作为抵押合同的附件，从而避免后期抵押人恶意制造虚假出租合同阻碍行使抵押权。

3.在设定抵押时，如抵押物已经出租，金融机构应当进行审查。如要求抵押人提供租赁合同，重点审核租赁对象、租赁期限以及租金收取情况等合同要素。对于租金明显低于市场合理价位，且租期超过贷款期限的，建议银行要求抵押人解除租赁关系或者更换抵押物。对于没有约定租赁期限或租赁期限约定不明确的(不定期租赁)，按照法律规定，出租人可以随时解除合同，建议要求抵押人解除租赁合同后再进行抵押。此外，若有可能，可要求与抵押人、承租人签订三方协议，约定清楚抵押权存在事项以及未经抵押权人同意，不得私自延长租赁期限。

4.无论是在审判阶段还是在执行阶段，如发生案外人、被执行人通过申请再审或者执行异议等程序主张在先租赁权的，应高度重视，并由委托专业律师或者资深法律人员全面研判其中的法律风险，并积极参与再审或者执行异议程序，以维护自身的权益。

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作者简介

陆  阳

北京德和衡律师事务所高级合伙人

陆阳，北京德和衡律师事务所联席执行主任、高级合伙人、金融业务中心总监

执业领域：银行金融、商事争议解决、投资与并购

陆阳律师毕业于北京大学法律硕士专业，清华大学经管学院 EMBA。陆阳律师执业数十年以来，长期为渤海银行、蒙商银行、徽商银行、北京市金融局、北京市顺义区金融服务办公室、北京金融资产交易所、华润集团、中船重工、光大金控、民生科技、北京顺义科技创新集团、中融信托、中植资本等众多大型金融机构及企业提供法律服务，具有丰富的诉讼和非诉经验。

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方振南

北京德和衡律师事务所律师助理

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方振南毕业于北京大学法律硕士专业，曾就职于山东某中院。从事审判工作近6年，接触过大量公司、金融类商事纠纷案件，具有丰富的诉讼审判经验。

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