走私案件，有的扣押违禁品，如象牙、犀牛角、枪支弹药等，有的扣押普通物品（包含货物），如钻石、手表、芯片、洋酒等，而有的走私案件，什么走私物品都没有扣押。

对缉私办案来说，扣押物品，有的案件是作为物证的需要，大多数的违禁品走私，需要扣押此类物证，作为定罪的证据，如走私象牙、文物等，如果没有扣押实物并予以鉴定，是无法定罪的，万一涉案的象牙、文物是假的，会导致错案；有的案件扣押物品并非物证的需要，而是作为涉案货物予以扣押，查发时走私货物就在通关现场，或者搜查时走私货物就在仓库或者家里，不得不扣；但大多数的走私案件，走私货物已经流入国内市场，无法或者不便扣押，没有扣押也不影响对走私行为的定罪量刑，绝大多数的低瞒报价格的涉税走私案件，都是如此。

对走私主体来说，涉案物品若被扣押，很少人奢望有朝一日能够物还原主，实际上，涉案物品一旦被扣押，大概率是不可能再拿回来的，除非发生了错误扣押的情况，比如将非涉案物品当成涉案物品予以错误扣押。既然一旦被扣，横竖都拿不回来了，走私主体一般不会关心是被法院没收了？被还是被海关没收了？或者是将物品的变卖价款作为违法所得追缴了？ 

但是，法院在作出判决之时，需要考虑在扣清单上列名的走私物品，是不是需要判决没收？如果判决没收，它的法律依据是什么呢？如果不判决没收，在扣走私物品又交给谁处理？我们先来看一个案例：

案例1：何某某携带高档手表入境未申报走私案

简要案情

被告人何某某，佩戴一只在境外购买的宝玑牌（BREGUET）手表，价值124万元人民币，乘坐东航MU572次航班由美国夏威夷飞抵上海浦东国际机场，入境时选走无申报通道，海关例行检查时发现了该手表。何某某笔录供认，明知应当申报纳税，为了不缴税款走无申报通道，海关核定偷逃税款37万元人民币，构成走私犯罪。

案件处理

经法庭审理认定，何某某携带境外购买的高档手表入境，属于故意未申报偷逃税款，构成走私普通物品罪，但鉴于被告人投案自首，而且购买手表为自用物品，何某某走私行为的社会危害性较轻，法院决定免予刑事处罚，并没收走私物品，即没收上述手表一块。

法律点评

本案被告人何某某明知携带手表入境应申报纳税，而走无申报通道逃避海关监管，构成走私普通物品罪，但因违法行为危害性较轻，免予刑事处罚，即定罪免罚。所以，对何某某未判处刑期，也没有判处罚金。但是，涉案手表属于走私物品，法院将其作为违法所得财物，根据《刑法》第64条的规定予以没收。

假如，本案不是判决免予刑事处罚，而是对被告人判处6个月缓刑，并依法处37万元的罚金。那么，作为走私物品的手表，又当如何处置？是不是也可以判处没收？

走私普通物品罪，可以判处没收在扣物品吗？

走私普通货物或者物品的刑事案件，根据《刑法》第153条的规定，对走私主体判处刑罚，应当并处罚金。但《刑法》相应条款及相关司法解释，没有规定对走私物品应当如何处理？《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。老林认为，《刑法》上述条文所说的“违法所得的财物”，是指因走私犯罪获取的金钱利益，或者用走私获取的金钱利益购置的其他财产，可依法予以追缴或者没收。但是，扣押的走私物品，很可能是走私主体用合法财产在境外购买的物品，并非一定是违法所得的财物。而走私普通物品的违法所得，充其量是走私物品相应的偷逃税款（或者少于偷逃税款），而不是走私物品本身。所以，走私物品是走私行为的违法对象，不能将走私物品直接作为走私违法所得予以认定，根据《刑法》第64条的规定予以没收或者追缴走私物品，是没有依据的。

但是，在司法实践中，最高法院、最高检察院和海关总署关于《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号文件）第23条规定，“人民法院在判决走私罪案件时，应当对随案清单、证明文件中载明的款、物审查确认并依法判决予以追缴、没收”，也就是说，海关将“在扣物品清单”随案移交的，法院应当对走私物品予以判决没收，但是，上述文件没有明确没收走私物品的法律依据是什么？

所以，在司法实践中，有的走私案件没有判决没收走私物品，有的走私案件判决没收走私物品，不同法院的做法莫衷一是，各不相同。

案例2：王某偷运走私苹果手机案和吴某某绕关走私燕窝案

案件详情

王某是货车司机，利用粤港两地货车藏匿200多部苹果手机入境，偷逃税款20多万元，构成走私普通货物罪，被判处1年有期徒刑并适用缓刑，并处罚金20万元，但在扣走私物品苹果手机，没有判处没收，而是交由海关依法处理。

吴某某委托他人从越南经广西凭祥边境地区偷带101公斤的燕窝走私入境，偷逃税款10多万元，法院判处吴某某1年有期徒刑并适用缓刑，并处罚金11万元，同时，依据《刑法》第64条的规定，没收在扣101公斤的走私燕窝。

法律点评

上面两个案件，一个判处没收走私物品，一个未判处没收走私物品，主要原因是有的法院认为没收走私物品的法律依据不足，有的法院认为可依据《刑法》第64条的规定予以没收。老林认为，前者不判处没收，将走私物品交由海关处理，更加合法合理。

走私违禁品罪，可以依法判处没收财物

走私违禁品，主要是指走私对象为武器、弹药、假币、淫秽物品、文物、珍贵动植物及其制品以及有毒有害的废物等，这些物品不允许流入境内，防止对国家安全、人民生命健康和生态环境造成侵害和破坏，这些物品如果偷运、藏匿走私入境，被海关扣押，理应予以没收。没收上述违禁品的法律依据，虽然《刑法》第151-152条及其司法解释均未明确规定，但《刑法》第64条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。所以，海关缉私在扣的走私违禁品，法院依法判处没收，在法律依据上是没有问题的。

案例3：董某某中越边境偷运走私象牙案

简要案情

2020年10月，董某某与他人勾结，共谋从广西水口的中越边境走私象牙制品入境，海关缉私民警在交货现场及其租住屋内查扣疑似象牙手镯71个、疑似象牙串2串、疑似象牙段10段（根），合计净重31.58千克，疑似犀牛角1个净重0.72千克，经专业机构鉴定，上述物品均为真实的濒危野生动物制品共计54.446千克，鉴定价值244.86万元。

案件处理：法院根据《刑法》第151条第2款，判决认定董某某构成走私珍贵动物制品罪，判处董某某有期徒刑11年，并根据《刑法》第64条规定，对扣押在案的象牙制品、犀牛角予以没收。

在扣普通物品，可以交由海关依法处理

2001年，海关总署在关于转发和具体适用《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的通知中规定，“对于人民法院没有作出没收走私货物、物品的判决、裁定的，海关走私犯罪侦查部门可将涉案的走私货物、物品交由海关调查部门，由海关依照海关法的规定作行政处理”。上述规定的意思就是，人民法院如果认为没收走私物品没有法律依据，没有判处没收走私物品的，缉私部门可以将走私物品交由海关依法处理。

那么，海关对走私物品根据什么法律规定予以处理呢？《海关法》第82条第2款，《海关行政处罚实施条例》第2条和9条规定，海关对走私行为可以没收走私物品，但基本前提条件是“尚不构成犯罪的”和“依法不追究刑事责任的走私行为”，如果已经构成走私犯罪或者已经追究刑事责任的走私行为，海关能否再对当事人没收走私物品？海关再次予以没收走私物品，是不是属于“一事二罚”的范畴？这个问题争议较大，有待进一步探讨。

追缴未扣押的走私物品的价款是否妥当？

大部分走私案件，办案部门只扣押部分走私物品，大部分的走私物品已流入市场或者已转让他人，无法或者不便扣押，对这部分没有扣押的走私物品，是否应当追缴走私物品的等值价款？

虽然《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号文件）第24条明确规定，“对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴”，但是，由于走私犯罪案件，依法均要判处罚金或者违法所得，如果再予追缴走私物品的等值价款，或者将走私物品的等值价款视同违法所得予以没收，则显得不尽合理。

所以，追缴无法或者不便扣押走私物品的等值价款，其合法性和合理性问题，长期受到各界的质疑，罚金、违法所得和走私物品等值价款，三项财产罚并处，具有重复处罚之嫌，数额太大，司法实践中也欠缺可操作性，基本上无法执行到位。所以，139号文件的第24条规定大多落空，在司法实践中很少见到相应的判例。

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作者简介

林  倩

北京德和衡律师事务所高级合伙人

林倩律师，北京德和衡律师事务所高级合伙人、国际贸易与海关法律事务中心总监、海关法律业务部主任，中国政法大学兼职教授，公众号“老林说法”撰稿人，《老林说法》专著作者，进出口贸易和海关法律业务领域专家型律师。擅长走私犯罪辩护、海关纳税和行政处罚争议解决，以及贸易合规咨询等法律业务。历年执业期间，林倩律师先后为多家跨国公司和国内大型企业，提供了进出口货物的商品归类、特许权使用费和转移定价等纳税争议解决的法律服务，为海关行政处罚争议解决提供了法律服务；在棉花、木材、成品油、海产品、动物食品、电子产品和固体废物等商品领域，为低瞒报价格、边民互市贸易、跨境电商和携带违禁品等走私犯罪案件提供了优质的刑事辩护法律服务。

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