近年来，公司为了顺利引进投资人入驻，往往会选择股权增资的方式并与投资人签订投资协议。投资人为规避自身风险，往往会要求目标公司与之签订回购协议约定回购条款，包括要求目标公司实控人、大股东在目标公司与投资人的回购条款基础上，进一步约定目标公司实控人、大股东的回购义务。加之《九民纪要》为了遵从《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的资本维持原则，多倾向于认定目标公司不承担回购义务但目标公司实控人、大股东的回购义务应当履行，这使得目标公司实控人、大股东处于极为不利的位置。本文结合实务案例论证目标公司实控人、大股东的回购义务的应对。

典型案例：2016年初，甲公司欲对经营互联网业务的乙公司进行股权投资，其与乙公司及其大股东丙公司、实控人丁某签订了《增资协议》。约定自签约之日其两年内，乙方应当在上海证券交易所A股上市，若届时不能完成上市，则甲方有权请求乙公司承担回购义务，并可以要求丙公司、丁某承担连带责任。随后，甲公司缴纳增资款并办理工商变更登记成为乙公司的新股东。2018年，乙公司虽然未能上市，但互联网业务行情不错，所以甲公司并未主张回购义务。2020年后，因新冠疫情爆发，大环境逐渐恶化，乙公司的业绩持续下滑。终于，甲公司于2021年末向乙丙丁发函，主张回购义务。

争议焦点一：回购权是形成权还是请求权？

实务中，大部分的裁判者倾向于将回购权认定为一种请求权，并由此适用诉讼时效制度，即当回购条件成就且未超过3年的诉讼时效期间，投资人向相关主体发函即视为行使了回购权。然当回购权“霸道”到一定程度之时，一些裁判者会倾向于将其认定为形成权，并参照合同解除的有关制度适用除斥期间。以上海高院(2020)沪民申1297号判例为例，上海高院认定的合理期间应当诚实信用、公平原则并考量公司的经营管理特性。并认定该案的回购权与撤销权、解除权同属形成权，行使期限届满，权利消灭，不适用诉讼时效的规定。

可见，对于回购权是请求权的“固有成见”，上海高院发出了不一样的声音。当回购权具有“一方说了算”的霸道属性，具有明显的形成权性质，可以试着主张仅有一年期限的除斥期间制度。这为目标公司实控人、大股东打开了一线“生机”，平衡了过于霸道的回购权。

律师建议：目标公司实控人、大股东应当结合各项证据举证证明，回购条件的触发条件已经达到投资人“想退就退”具有形成权的性质，以及投资人并未及时行权导致失权的证据。

争议焦点二：目标公司实控人、大股东的回购义务的从属性问题。

对于回购条款的法律效果，《九民纪要》根据对赌相对方是目标公司还是目标公司实控人、大股东进行了区分，通常目标公司承担回购义务被认定违反资本维持原则，而目标公司实控人、大股东则不会。故目标公司的大股东及实控人其将失去有限责任的屏障而被投资人“痛击” 。

虽然两种回购义务在性质上是分开认定，但是否二者之间就是完全割裂的关系呢？答案是未必的，两种不同性质的回购义务往往具有从属关系。

以最高院（2020）最高法民申2957号为例，最高院认定投资人诉求的该义务属于担保合同义务，而担保合同义务具有从属性，即履行担保合同义务的前提条件是主合同义务履行条件成就（目标公司已经履行回购义务）。而目标公司的减资程序尚未完成，股份回购的主合同义务尚未成就，因此驳回投资人的再审申请。

律师建议：虽然《九民纪要》对于两种回购权以不同的性质所对待，但实务中往往约定两种不同的回购义务约定在同一份《投资协议》中且目标公司实控人、大股东的回购义务从属于目标公司的回购义务。而当目标公司的回购义务并未触发之时致使投资人欲直接向目标公司实控人、大股东行权之时，回购义务的从属性问题不失为另一有力辩点。

争议焦点三：目标公司的实控人同时担任法定代表人情形下，对投资人审慎义务的要求。

如前所述，目标公司实控人、大股东的回购义务往往从属于目标公司的回购义务。而这种造成这种从属性的原因，多因目标公司实控人、大股东对投资人对目标公司的投资提供了担保。而当目标公司的实控人同时也是公司法定代表人的情形，则其他担保人可以援引法定代表人越权代表、投资人未尽审慎义务等制度来实现担保责任的减免，相关规定在《公司法》第十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称《担保制度解释》）第七条、还有《担保制度解释》第十七条中。以最高人民法院(2022)最高法民申828号判例为例，最高院在“案涉《董事会决议》对《保证合同》效力的影响”部分进一步强调：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”

对于投资协议而言，投资人的主要义务是如期如数向目标公司支付增资款并派驻相关人员入驻，其在确认目标公司及其大股东、实控人分别签字盖章后便认为“高枕无忧”。而担保因为责任及其重大，为了维护公司的人和性，法律及相关司法解释进一步要求投资人审查相关的授权、决议等文件。而投资人为了将更多的主体拖入回购，往往故意不履行必要的审查义务。如投资人构成恶意相对方，则可以争取减免担保人责任的空间。

律师建议：目标公司的大股东及其他担保人可以利用 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，证明投资人并非善意相对人。比如投资人是否审查了公司出具的决议；是否审查公司的章程；以及是否审查目标公司的法人股东对其法定代表人的特别授权等问题来进行投资人审慎义务的审查，进而适用《担保制度解释》第七条、第十七条的规定达到担保责任减免的目的。

争议焦点四：关于目标公司实控人、大股东债务加入情形的认定。

债务加入与保证在外观上具有高度的相似性，但在责任的承担上截然不同。重点是债务加入不适用保证期间的规定、无追偿权，且和原债务具有效力上的并列性。若投资人主张目标公司实控人、大股东对目标公司而言构成债务加入，则对其极为不利。我们结合实务案例发现最有利也最容易被忽视的是债务加入与保证在产生时间的不同。《民法典》第五百五十二条的规定不难得出债务加入的案例模型通常为新债务人向债权人声明在旧债务人的基础上成为另一债务人，而保证人则是为了担保主债权的履行与债务人一并与债权人签订协议。

所以投资人、目标公司及其大股东、实控人在同一时间点对同一投资协议盖章、签字，在义务产生的时间节点上不符合债务加入的特性。若目标公司实控人、大股东另行出具《承诺函》、《保证函》等文书则可能会被认定为债务加入。

律师建议：目标公司实控人、大股东，应比对各项文书的签字盖章的时间节点，如若在一个时间点签署，则向法院释明是担保。倘若目标公司实控人、大股东另行向投资人出具过《承诺函》等文件并产生了歧义，也可以进一步援引《担保制度解释》第三十六条的解释争取保证责任的认定。

结语

新冠疫情前，很多高风险行业因为发展态势良好，投资人往往出于“稳赚不赔”的商业动机而选择继续持有股权。然随着新冠疫情的爆发，很多行业处于严重亏损之时，投资人往往选择回购，致使该类纠纷激增。希望本文可以从不同的角度保护目标公司实控人、大股东的利益，助力企业平稳渡过难关。

相关规定

《中华人民共和国民法典》

第五百零四条：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

第五百五十二条：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

《中华人民共和国公司法》

第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第七条：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

第十七条：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第三十六条：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第四条：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。

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作者简介

张宁

北京德和衡（上海）律师事务所高级合伙人

张宁律师，2012年-2015年期间在金融公司担任法务工作，2017年加入德和衡上海所，现担任高级合伙人。在商事诉讼/仲裁、金融诉讼、金融刑事辩护、刑民交叉领域积累了丰富的经验，擅长疑难复杂争议解决，通过帮助客户策划制定诉讼、仲裁策略、方案，最大限度维护客户的法律利益；同时在投融资领域引发的争议解决处理积累了丰富的实操经验。专业领域包括：争议解决、金融刑事、刑民交叉、企业合规。服务行业领域包括：银行、融资租赁公司、互联网金融公司、金融科技公司等。

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魏屹威

北京德和衡（上海）律师事务所执业律师

魏屹威律师毕业于美国恩伯利亚州立大学，曾在美国拥有近五年的求学及工作经历，曾任德和衡律所国际部副主任。现持有法学与英美文学双学位及中国律师执业资格。擅长领域：商事争议解决、涉外业务、建设工程与房地产。

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