摘要：新《反不正当竞争法》规定的“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”标识、旧《反不正当竞争法》规定的“知名商品特有名称、包装、装潢”与《商标法》规定的“有一定影响的商标”实质上是同一的，我们可将其统称为“有一定影响的标识”。“有一定影响的标识”不是注册商标，不是通过注册的方式取得权利，而是通过使用具有一定的知名度且具备了区别商品来源的显著特征后才产生权利，其实本质是未注册商标。“有一定影响的标识”权利一旦产生即具有独立性，独立于其他知识产权。既然“有一定影响的标识”通过使用而产生，其权利当然属于其使用者。即使在商标许可使用情形下，未注册的标识通过与他人注册商标一起使用的方式形成知名度成为“有一定影响的标识”，其权利也是与该注册商标分开的，其权利归属于其使用者即注册商标的被许可人，而不是注册商标的许可人（注册人）。

一、引言

夏天到了，喝凉茶的朋友可能对下面的饮料并不陌生：

熟悉的朋友远远地看到红色罐体，还没看清文字内容时，可能就知道是什么饮料了，这就是包装装潢的标识功能。那么，大家认为该红罐包装装潢的权利应该归谁享有呢？

广东省高级人民法院（简称“广东高院”）在广东加多宝饮料食品有限公司与三水华力饮料食品有限公司知名商品装潢侵权纠纷一案的二审判决中认为：

“知名商品特有的装潢权是随着该特有的装潢在商品上使用，当该商品成为知名商品时，而产生的一种排他使用的一种民事权利，该权利与知名商品密不可分，由知名商品的合法经营者享有，并随知名商品的经营者的变化而可由新的合法经营者继受。”广东加多宝饮料食品有限公司“是‘王老吉’罐装凉茶饮料的合法经营者，继受了该知名商品特有的装潢权，故其是本案知名商品特有装潢权的权利主体。”因此，“可以认定广东加多宝饮料食品有限公司对其使用的‘王老吉’罐装凉茶饮料的装潢享有知名商品特有装潢权。”【1】

最高人民法院（简称“最高法院”）在广东加多宝饮料食品有限公司与广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷一案的二审判决中认为：

“本案为反不正当竞争法框架下的擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷，虽然纠纷本身肇始于双方之间曾经存在的商标许可使用关系，但在解决包装装潢的权益归属这一本案中的核心法律问题时，仍需回归到反不正当竞争法关于特有包装装潢保护制度的法律规定本身。所谓知名商品的特有包装装潢，是指知名商品之上具有区别商品来源的显著特征的包装装潢形式。在确定特有包装装潢的权益归属时，既要在遵循诚实信用原则的前提下鼓励诚实劳动，也应当尊重消费者基于包装装潢本身具有的显著特征，而客观形成的对商品来源指向关系的认知。

“注册商标制度与知名商品特有包装装潢权益保护制度虽然均属于对商业标识性权益提供保护的法律制度，但二者的权利来源和保护条件有所不同。注册商标与包装装潢可以各自发挥其独立的识别作用，并分属于不同的权利主体。红罐包装装潢凉茶推出市场后，经过加多宝公司及其关联企业有效的营销活动，红罐王老吉凉茶使用的包装装潢因其知名度和独特性，已经形成了独立的商业标识性权益。但本案的特殊之处在于，作为涉案包装装潢实际经营者的加多宝公司，在设计、使用及宣传推广的过程中，始终将作为广药集团注册商标的‘王老吉’文字在包装装潢中进行了突出使用，且从未着意阻断和清晰区分包装装潢与其中包含的注册商标之间的关系，客观上使包装装潢同时指向了加多宝公司与广药集团。消费者亦不会刻意区分法律意义上的商标权与知名商品特有包装装潢权益，而会自然地将红罐王老吉凉茶与广药集团、加多宝公司同时建立联系。实际上，涉案包装装潢中确实也同时蕴含了广药集团‘王老吉’品牌的影响力，以及加多宝公司通过十余年的生产经营和宣传推广而形成、发展而来的商品知名度和包装装潢的显著识别效果。

“综合考虑上述因素，结合红罐王老吉凉茶的历史发展过程、双方的合作背景、消费者的认知及公平原则的考量，因广药集团及其前身、加多宝公司及其关联企业，均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树，各自发挥了积极的作用，将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果，并可能损及社会公众利益。因此，涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有。一审法院所作涉案知名商品特有包装装潢应由广药集团享有、加多宝公司无权享有的认定，缺乏事实与法律依据，亦有违社会效果，本院予以纠正。”【2】

针对同样的包装装潢，上述两份判决作出了不同的回答，且都是生效的终审判决，都产生了法律效力。本文无意对生效判决进行评判，只是借此真实的案例引出本文需要讨论的话题。

在讨论之前，先来给讨论的主题确定一个名称。

在前面二判决中，广东高院使用了“知名商品特有装潢权”概念，最高法院使用了“知名商品特有包装装潢权益”概念。这些概念源于我国1993年12月1日施行的《反不正当竞争法》（简称“《反不正当竞争法》”）第五条之规定，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》将其称为“知名商品特有包装或者装潢使用权”。【3】

不过，2017年11月4日修订《反不正当竞争法》（简称“《新反不正当竞争法》”）后，2022年3月20日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（简称“《新反不正当竞争法解释》”）使用了“有一定影响的标识”这一概念。

为了与新法保持一致，本文使用“有一定影响的标识”这一概念。

二、权利人基于“有一定影响的标识”享有一定的权利

（一）法律关于“有一定影响的标识”的主要规定

关于“有一定影响的标识”的法律规定，主要体现在《反不正当竞争法》和《商标法》中。

《旧反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……”

《新反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”

2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”2014年《商标法》和2019年《商标法》继续沿用这一规定，只是条文序号变为第三十二条。

（二）“有一定影响的标识”的涵义

从前述法律规定可知，《旧反不正当竞争法》使用的是“知名商品特有的名称、包装、装潢”这一概念，《新反不正当竞争法》使用的是“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”标识这一概念，《商标法》使用的是“有一定影响的商标”这一概念，但其实质都是一样的。

1、《新反不正当竞争法》规定的“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”标识与《旧反不正当竞争法》规定的“知名商品特有名称、包装、装潢”实质是同一的。

《新反不正当竞争法》使用“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”标识的概念。根据《新反不正当竞争法解释》第四条之规定，“有一定影响的标识”是具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识。

《旧反不正当竞争法》使用“知名商品特有名称、包装、装潢”的概念。根据2007年2月1日施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称“ 《旧反不正当竞争法解释》”）第一条和第二条之规定，“知名商品”是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，“特有的名称、包装、装潢”是具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢。将二者结合起来，“知名商品特有的名称、包装、装潢”也是具有一定的市场知名度并具有区别商标来源的显著特征的名称、包装、装潢。

所以，《新反不正当竞争法》中的“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”标识与《旧反不正当竞争法》“知名商品特有名称、包装、装潢”具有同质化的要求，虽然新法中有一定影响的标识可能还包括名称、包装、装潢以外的标识，但并无实质性区别，为与新法保持一致，我们不妨将旧法中的“知名商品特有名称、包装、装潢”与新法中的“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”标识统一称之为“有一定影响的标识”。

2、《反不正当竞争法》中“有一定影响的标识”与《商标法》中“有一定影响的商标”也是同质的。

根据2010年4月20日《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称“《商标确权意见》”）第18条之规定，《商标法》中规定的“有一定影响的商标”是指在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标。根据《商标法》第八条和第九条之规定，商标要求有显著特征，便于识别，将使用商标的商品与他人的商品区别开来。将二者结合起来，“有一定影响的商标”实质也是有一定知名度且具有区别商品来源的显著特征的标识。

因此，《商标法》中的“有一定影响的商标”与《反不正当竞争法》中“有一定影响的标识”实质上也是同一的。为方便叙述，我们将二者统一称之为“有一定影响的标识”。

3、“有一定影响的标识”实质是有一定影响的未注册商标。

“有一定影响的标识”是具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识。既然其具有区别商品来源的显著特征，也就具备了商标的特性。因此，“有一定影响的标识”实质上是商标。当然，因其未注册，只能是未注册商标。又因其要求具有一定的市场知名度，其为具有一定影响的未注册商标，以与不具有一定影响的未注册商标相区别。

（三）权利人基于“有一定影响的标识”享有一定的权利

《民法典》“第五章民事权利”第一百二十三条规定：“民事主体依法享有知识产权。”“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利……（三）商标……（八）法律规定的其他客体。”

也许该条规定中的“商标”通常被理解为注册商标，且该条规定中列举的知识产权客体并没有明示“有一定影响的标识”或“知名商品特有的名称、包装、装潢”。不过，该条规定中列举的知识产权客体还有“法律规定的其他客体”，且《民法典》第一百二十六条规定“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”所以，依据法律的规定，民事主体会基于《民法典》第一百二十三条“法律规定的其他客体”享有一定的权利。根据《商标法》和《反不正当竞争法》的规定，权利人基于“有一定影响的标识”享有下列权利：

1、禁止他人将“有一定影响的标识”注册为商标的权利。

这是现行《商标法》第三十二条规定的，即他人不得以不正当手段抢先注册权利人已经使用并有一定影响的商标。

2、禁止他人使用与“有一定影响的标识”相同或近似标识的权利。

这是《新反不正当竞争法》第六条规定的，即禁止他人擅自使用与权利人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，避免造成引人误认为是权利人商品或与权利人存在特定联系的混淆后果。

3、权利人使用“有一定影响的标识”的权利。

权利人有权使用“有一定影响的标识”。即使在他人将权利人的“有一定影响的标识”抢注为注册商标之后，权利人也有权继续使用“有一定影响的标识”。《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

三、“有一定影响的标识”权利基于使用而产生

《民法典》第一百二十九条规定：“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。”“有一定影响的标识”，其权利基于“商标使用”的事实行为而产生和取得。

（一）“有一定影响的标识”不是注册商标，不是基于注册而产生

《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”《商标法实施条例》第九十五条规定：“《商标注册证》及相关证明是权利人享有注册商标专用权的凭证。”第九十六条规定：“商标局发布《商标公告》，刊发商标注册及其他有关事项。”按上述规定，注册商标专用权基于商标局核准注册而产生，《商标注册证》及相关证明是其权利凭证，通过《商标公告》的方式向社会公示，让公众知晓。

但是，“有一定影响的标识”没有经过商标局核准注册，不是注册商标，其权利不是基于注册而产生，既没有权利凭证，也没有《商标公告》这样明确的公示方式。只有当法律规定的情形出现，权利人基于“有一定影响的标识”主张权利，请求行政机关或司法机关保护其权利，或者在行政机关或司法机关审查（审理）的案件中进行抗辩时，才由行政机关或司法机关根据案件的具体事实进行认定，看其是否符合法律规定的“有一定影响的标识”的认定条件和保护标准。国家工商行政管理局1995年07月06日公布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（简称“《禁止仿冒规定》”）第六条规定：“县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。”这是行政机关的认定。同理，法院也是在具体个案审理中根据需要认定“有一定影响的标识”。

（二）未注册的标识通过使用具备区别商品来源的显著特征才产生权利

对于《反不正当竞争法》规定的“有一定影响的标识”，有行政机关制定的《禁止仿冒规定》和司法机关公布的相关司法解释。对于《商标法》中的“有一定影响的标识”，有《商标法》的规定和相关司法解释。

1、根据《禁止仿冒规定》的规定，“有一定影响的标识”必须具有一定的知名度且具有显著的区别性特征才产生权利，而只有“使用”才能使标识达到此认定标准。

《禁止仿冒规定》第三条规定：“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。”“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”第四条第二款规定：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”

2、根据反不正当竞争法的司法解释，“有一定影响的标识”必须具有一定的市场知名度且具有区别商品来源的显著特征才产生权利，而只有“使用”才能使标识达到此认定标准。

《新反不正当竞争法解释》第四条规定：“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的‘有一定影响的’标识。”“人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。”

第五条规定：“反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:（一）商品的通用名称、图形、型号;（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;（四）其他缺乏显著特征的标识。”“前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。”

《旧反不正当竞争法解释》亦有类似的规定。

3、《商标法》直接规定“有一定影响的标识”必须在先“使用”。

《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这里直接要求“已经使用并有一定影响”。对此，相关司法解释还有进一步的细化规定。2017年3月1日施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称“《商标确权规定》”）第二十三条规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。”“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”《商标确权意见》亦有类似规定。

（三）“有一定影响的标识”只有在中国境内的“使用”才能在中国境内享有权利

知识产权具有地域性，“专利权、商标权、版权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效。”【4】作为反不正当竞争法保护的知识产权也不例外。所以，“有一定影响的标识”要想在我国受到法律保护，就必须在中国境内使用，且须在中国境内通过使用产生一定的影响，具有区别商品来源的显著特征。唯其如此，我国法律才对其予以保护。

《旧反不正当竞争法解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。”这里要求的是“中国境内”的市场知名度。

《新反不正当竞争法解释》第四条规定：“人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。”这里要考虑的是“中国境内”的商品销售、宣传和受保护情况，以及中国境内相关公众的知悉程度。

《商标确权意见》第18条规定：“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。”这里直接要求的是“在中国境内的实际使用”。

所以，“有一定影响的标识”只有在中国境内的使用才能在中国境内产生权利，才能为中国的行政机关或司法机关予以认定。

（四）“有一定影响的标识”连续三年停止使用的，不再享有权利

基于使用而产生权利的“有一定影响的标识”必须持续不断地使用，才能保有其区别商品来源的显著特征。如果停止使用，则其区别商品来源的功能会降低直至丧失。一旦丧失，相关公众也就无法以其区别商品来源，该标识也就不符合“有一定影响的标识”的实质要件，也就不会受到法律保护了。

根据《商标法》第四十九条之规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局撤销该注册商标。根据《商标法实施条例》第九十二条之规定，对于1993年7月1日以前已经使用而未注册的服务商标和商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日前已经使用而未注册的商标，只有连续使用的才能在他人注册商标之后继续使用，如果中断使用3年以上的，不得继续使用。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第7条规定：“注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。”

参照上述规定，如果“有一定影响的标识”连续三年停止使用，可能就不需要再予以保护了。

四、“有一定影响的标识”权利具有独立性

未注册的标识并不是一开始使用就享有权利，而是经过使用产生一定的知名度，具有区别商品来源的显著特征之后才享有“有一定影响的标识”的权利。也就是说，“有一定影响的标识”有独立区别商品来源的意义，相关公众不需要通过其他的标识或权利表征来判断商品的来源，仅凭“有一定影响的标识”就可判断商品的来源，这就使“有一定影响的标识”权利具有独立性。

如果未注册的标识通过使用具有区别商品来源的显著特征，成为“有一定影响的标识”之后，再与其他知识产权同时存在于同一商品之上，显然，“有一定影响的标识”独立于其他知识产权。对此，不用讨论。

本文下面要讨论的是，即使在未注册的标识未成为“有一定影响的标识”之前已经与其他知识产权共存于同一商品之上，然后通过使用才成为“有一定影响的标识”，“有一定影响的标识”权利也不因其他知识产权的存在而产生，相对于与“有一定影响的标识”共存于同一商品之上的其他知识产权而言，“有一定影响的标识”权利同样具有独立性。“有一定影响的标识”既独立于同一商品上的其他知识产权，又独立于以“有一定影响的标识”作为同一客体的其他知识产权，同时“有一定影响的标识”各自的权利也是独立的。

（一）“有一定影响的标识”权利独立于其使用商品上的其他专利权和著作权

在同一件商品上可能存在多种知识产权，有的可能存在一项或多项专利权，包括发明、实用新型和外观专利；有的可能存在一项或多项著作权；有的可能既有专利权又有著作权。

发明是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，实用新型是对产品的形状、构造或其结合所提出的适用实用的新的技术方案，外观设计是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。专利权是通过申请后由国家机关授予的，不是通过使用获得的权利，使用既不会增强其专利权，也不会使其失去专利权。专利的功能在于其技术或美感的创新，相关公众消费的是专利技术上的便利性或外观上的愉悦性，通常不会将其与商品的来源产生联系。“有一定影响的标识”是通过使用产生的权利，相关公众通过“有一定影响的标识”会将此商品与彼商品区别开来，这种区别商品来源的显著特征会随着使用状况的变化而变化。一旦“有一定影响的标识”具备了区别商品来源的功能，产生“有一定影响的标识”权利，这种权利就是独立的。无论同一产品上是否有专利权的存在，也不论专利权的多寡，都不影响“有一定影响的标识”权利的存在，也不影响“有一定影响的标识”区别商品来源权利的强弱。

著作权是著作权人对作品享有的权利，作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品一旦完成，著作权随即产生。无论作品是否发表，社会公众是否知晓，都不影响著作权的存在。当然，作品是否使用，不影响著作权的有无或强弱。商品上即使有某项著作权存在，社会公众一般也不会将其与商品的来源产生联系，一般不会直到区别商品来源的作用。与“有一定影响的标识”权利独立于其他专利权一样，“有一定影响的标识”权利也独立于同一商品上的其他著作权。其他著作权的存在，既不影响“有一定影响的标识”权利的存在，也不影响“有一定影响的标识”区别商品来源权利的强弱。

（二）“有一定影响的标识”独立于其使用商品上的注册商标

在同一商品上，可能存在多枚注册商标。虽然，注册商标都有区别商品来源的作用，但具体到每一枚注册商标，各自的功能可能还是有区别的。比如，在IBM电脑上，我们能看到“IBM”注册商标的同时，也能看到“Intel”注册商标；有些零售商为了表示自己对商品的挑选和检验，在他人制造的商品上贴附零售商自己的注册商标。这都会造成同一商品上存在多枚注册商标，但其分属于不同的权利人，每一枚注册商标各自有其区别商品来源的不同指向。这样，同一商品上的多枚注册商标就是各自独立的。

即使同一商品上的多枚注册商标均属于同一主体，其功能也有可能是不同的。比如有些企业使用主副商标，主商标使用在该企业所有的商品上，分不同类型的商品分别使用不同的副商标。这样，在同一商品上的主副商标，其功能就有不同。相关公众看到主商标时，可能会将其与该企业联系起来，看到副商标时，则将其与该企业的某一类型产品联系起来。此时，同一商品上的多枚注册商标，其具体指向也是有区别的，多枚商标实质上也是相互独立的。

当同一商品上既有注册商标又有未注册的标识时，如果该未注册的标识始终不能起到区别商品来源的作用，相关公众只能通过注册商标来区别商品来源，则该未注册的标识不会成为“有一定影响的标识”。只有当该未注册的标识通过使用具备了区别商品来源的显著特征，即相关公众只要看到该未注册的标识即会将该商品与某企业联系起来，而不需要通过该商品上的注册商标来区别商品来源时，该未注册的标识才可认定为“有一定影响的标识”。一旦该未注册的标识演变成了“有一定影响的标识”，其区别商品来源的功能便独立于该商品上的注册商标，也就是说，相关公众，只要看到“有一定影响的标识”，就会将其与生产该商品的企业产生联系，而不需要借助注册商标的帮助，这就使“有一定影响的标识”相对于同一商品上的注册商标而言，具有了独立性。

1、“有一定影响的标识”权利产生滞后于注册商标权利的产生。

注册商标权利来源于核准注册，从注册之日起享有权利。通常，企业在使用注册商标时往往都会为其设计一定的包装、装潢，有时还会为其另起一个比较独特的名称。但这些名称、包装、装潢在使用之初并不具备区别商品来源的作用，并未产生“有一定影响的标识”的权利。只有当其经过使用具有了区别商品来源的显著特征时，才产生“有一定影响的标识”权利。所以，相对于与其一起使用的注册商标而言，“有一定影响的标识”权利往往滞后。

2、“有一定影响的标识”权利一旦产生即独立于与其一起使用的注册商标。

未注册的标识只有在通过使用具有一定的知名度，且具有区别商品来源的显著特征时才能成为“有一定影响的标识”。这种区别商品来源的显著特征是“有一定影响的标识”自身具有的，且是独立的，既不是其他注册商标附带产生的，也不需要其他注册商标的辅助。“有一定影响的标识”即使与其他注册商标分离，即在使用“有一定影响的标识”商品上，去除其他注册商标，“有一定影响的标识”能够单独起到区别商品来源的作用。

3、其他注册商标权利期限届满或转让后不影响“有一定影响的标识”权利的存续。

其他注册商标的权利是有期限的，也是可以转让的。“有一定影响的标识”本身是一个独立的存在，即使其他注册商标到期未续展，或者转让他人。“有一定影响的标识”权利仍然独立存续，并不会随其他注册商标转让给他人。

当然，在未注册的标识成为“有一定影响的标识”之后，再与其他注册商标同时使用于同一商品之上，“有一定影响的标识”与其他注册商标相互独立，这应该是不言而喻的。

（三）“有一定影响的标识”本身如果是专利或作品，其标识权利独立于专利权或著作权

有的未注册标识本身可能就是一件专利，或者是一件作品，在其未使用或使用之初，一般不具备区别商品来源的功能。经过使用后当具备一定的知名度且具有区别商品来源的显著特征时，这件专利或作品就演变为“有一定影响的标识”了。从物理存在上看，“有一定影响的标识”与专利或作品的客体是一样的，但其产生的权利是不同的，在法律上仍是可分的。

比如，一件外观专利，通过使用后，作为该外观专利表现形式的标识具备了区别商品来源的显著特征，这件外观专利中的产品形状、图案或其组合以及色彩与形状、图案的结合，就构成“有一定影响的标识”。但通过使用形成的“有一定影响的标识”权利是独立于其作为外观专利享有的专利权的。“有一定影响的标识”权利可能产生于专利权期满或终止之前，也可能产生于专利权期满或终止之后。如果“有一定影响的标识”权利产生于专利权期满或终止之后，“有一定影响的标识”权利显然独立于此前的专利权，因为此时专利权已经终止了。即使“有一定影响的标识”权利产生于专利权期满或终止之前，其产生时也是独立于专利权的，并在专利权期满或终止之后仍然存续，不因专利权期满或终止而丧失其区别商品来源的显著特征。

同理，一件作品，通过使用具备了区别商品来源的显著特征，这件作品中具有区别商品来源的显著特征的标识部分，也可以构成“有一定影响的标识”。但通过使用形成的“有一定影响的标识”权利是独立于其作为作品享有的著作权的。“有一定影响的标识”权利可能产生于著作权财产权利保护期内，也可能产生于保护期外。如果“有一定影响的标识”权利产生于著作权财产权利保护期外，“有一定影响的标识”权利作为标识性财产权利显然独立于此前的著作权，因为此时著作权中的财产权利已经不受法律保护了。即使“有一定影响的标识”权利产生于著作权财产权利保护期内，其产生时也是独立于著作权的，并在著作权财产权利保护期满之后仍然存续，不因著作权财产权利保护期满而丧失其区别商品来源的显著特征。

（四）“有一定影响的标识”中的名称、包装、装潢可以相互独立

“有一定影响的标识”不仅独立于同一商品上的其他专利、著作权和注册商标，该标识中的名称、包装、装潢也可能是各自独立的。

1、未注册的标识中的名称、包装、装潢，从法律的角度来看，都可以是独立的。

    “有一定影响的标识”都是未注册的标识通过使用而形成的。未注册的标识在使用之初，可能就包含名称、包装、装潢。并且，从实物形态上看，名称、包装、装潢可能是同时设计在一起，共同使用在同一个空间范围内。但从法律的角度，完全是可以将其分离的，名称、包装、装潢均可以看作各自独立的存在。名称是商品的称谓，包装是为方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，装潢是为美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。名称、包装、装潢本身就是不同的存在，各自有自己的功能，从法律观念的角度，完全是可分的，是各自独立的。

2、“有一定影响的标识”可能由名称、包装、装潢中的一种或多种构成。

未注册的标识通过使用，可能其中的名称、包装、装潢通过使用，都构成“有一定影响的标识”，也可能都不构成“有一定影响的标识”，或者只有其中的一部分构成“有一定影响的标识”。因为，“有一定影响的标识”除了要求通过使用产生一定的知名度以外，还要求具有区别商品来源的显著特征，并且要具有合法性。

《新反不正当竞争法解释》第五条规定：“反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:（一）商品的通用名称、图形、型号;（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;（四）其他缺乏显著特征的标识。”第七条规定：“反不正当竞争法第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。”

作为同一商品上同时使用的名称、包装、装潢，有的可能属于本来就不具有区别商品来源的显著特征的标识，有的可能是法律禁止作为商标使用的标志。即使同一商品上的标识经过使用，具有了一定的知名度，但是，能够被认定为“有一定影响的标识”的，可能只有其中的名称、包装、装潢中的一项或二项。当然，也可能是名称、包装和装潢共同组成的标识。

3、“有一定影响的标识”可以是各自独立的。

如果同一商品上的名称、包装、装潢，有二项以上被认定为“有一定影响的标识”，二项以上标识各自之间也是相互独立的。有一定影响的名称独立于有一定影响的包装，也独立于有一定影响的装潢。甚至在较为极端的情形，此名称独立于彼名称，此包装独立于彼包装，此装潢独立于彼装潢。比如，有的企业在同一种商品上均采用同样的包装和装潢，但针对不同型号的商品，分别使用不同的名称。当这些名称、包装、装潢都构成“有一定影响的标识”时，不同的名称之间也是相互独立的。

五、“有一定影响的标识”权利归属于使用者

（一）“有一定影响的标识”基于使用而产生权利，权利当然属于使用者

“有一定影响的标识”不是经登记或注册取得的权利，其权利不是来源于登记或注册，不是来源于国家机关的直接授权。未注册的标识在开始使用之初并不具有对抗他人的权利，直至该标识经过使用产生一定的知名度且具有区别商品来源的显著特征之后，才产生对抗他人的权利。“有一定影响的标识”权利来源于使用标识这一事实行为，按照“谁创造谁享有”的原则，“有一定影响的标识”权利当然归属于该标识的使用者。“特有名称包装、装潢因事实行为而产生的法益，即因事实上作为商业标志使用，并具有一定的知名度，能够实际发挥商品来源的识别作用，而可以成为受保护的民事利益。其权益的归属也取决于使用事实，即除另有法定事由外，事实上的使用者为权益所有人。因此，知名商品特有名称包装装潢是经使用而产生的权益，大体上奉行‘谁先使用，归于谁’的逻辑，在先使用的事实行为对确定归属具有决定意义。”【5】

（二）从商标的构成要素上看，“有一定影响的标识”权利归属于标识的使用者

“有一定影响的标识”实质上是未注册商标，虽然没有注册，但其作为具有区别商品来源的显著特征的“商标”，构成要素与注册商标并无二致。“商标并不仅仅是一个单纯的标记……它实际是由使用商标的主体（人）、商标使用的对象（物）以及组成商标的标志（志）三位一体的统一物。这三个要素缺一不可，相互关联共同组成一个完整的商标。”【6】这里的“人”即商标的使用者，对于“有一定影响的标识”而言，就是“有一定影响的标识”的使用者。

“人”、“物”、“志”作为“有一定影响的标识”的构成要素缺一不可，我们任何时候谈到“有一定影响的标识”，都不仅仅是指标识本身，而是指由使用者使用于某商品上的标识，标识与其使用者及其依附的商品始终是不可分的，标识与其依附的商品一样，只能属于其使用者。

（三）从法律和司法解释的规定来看，“有一定影响的标识”权利归属于使用者（经营者）

    1、根据《反不正当竞争法》司法解释和行政规章的规定，“有一定影响的标识”权利归属于经营者即使用者。

《新反不正当竞争法解释》第八条规定：“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第一项规定的‘装潢’。”这里的“经营者”显然也是装潢的使用者。

《旧反不正当竞争法解释》第一条第二款规定：“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”这里明确将知名商品特有的名称、包装、装潢的权利归属于使用者。

《禁止仿冒规定》 第四条规定：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”既然按照使用在先的原则予以认定，其权利当然归属于使用者。

2、根据《商标法》及其司法解释的规定，“有一定影响的标识”权利归属于使用者。

《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这里的“他人”显然是“已经使用”者。第五十九条规定第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”这里的权利人也是“使用人”。

《商标确权规定》第二十三条规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。”“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”这里的“在先使用人”即“有一定影响的标识”的使用者。

（四）判断“有一定影响的标识”权利人的直观依据是商品出品人的企业名称

任何商品在其被制造出来并进入市场之后，在流通和消费的任何环节发现问题，只要这种问题是该商品制造出来时固有的，而不是在流通或消费环节新产生出来的问题，其责任都应由其出品人负责。且这种责任是不能向其他人转嫁的最终责任。所以，商品的经营者或使用者无疑就是商品的出品人，一般就是其制造者。

商品的出品人（经营者、制造者）对其经营或制造的商品承担责任，当然也享有相应的权利，包括该商品的标识在使用后形成的“有一定影响的标识”，其权利亦归属于商品的出品人。

商品的出品人为表明其经营商品的出处，可能会在商品上标注多重信息，以表明其对商品的负责。比如，出品人的厂商识别代码、域名、商标等信息。但是，商品上标注的经营者企业名称必然是表明经营者的最直观和最有效的依据。因为企业名称是经营者必须标注的内容，且企业名称对任何经营者而言都是唯一对应的，具有唯一性和确定性。

《产品标识标注规定》第九条规定：“产品标识应当有生产者的名称和地址。生产者的名称和地址应当是依法登记注册的，能承担产品质量责任的生产者名称和地址。”

 《企业名称登记管理规定》第四条规定：“企业只能登记一个企业名称，企业名称受法律保护。”

相对于商品上的其他标识或标注而言，在我们要找寻对商品负责的人时，商品出品人的企业名称始终是我们的首选。商品出品人的企业名称对于商品来源的指引功能，相对于区别商品来源的其他标识包括商标等而言，始终是第一性的。任何其他标识包括商标，在区别商品来源的功能上，相对于企业名称而言，始终是第二性的。

（五）同一商品上的其他知识产权不影响“有一定影响的标识”的权利归属

前面已经说明，“有一定影响的标识”相对于同一商品上的其他知识产权而言具有独立性，它既不依赖于其他知识产权而产生，当然其权利归属也不受其他知识产权的影响。

对于“有一定影响的标识”产生权利之后再与其他知识产权共处于同一商品之上，其他知识产权的归属不影响“有一定影响的标识”的权利归属，这是不言而喻的。对于在未注册的标识未成为“有一定影响的标识”之前已经与其他知识产权共存于同一商品之上，然后通过使用才成为“有一定影响的标识”，如果其他知识产权是专利权或著作权，因其功能与“有一定影响的标识”差别较大，其他专利权和著作权的归属不影响“有一定影响的标识”的权利归属，应该也是显而易见的。本文主要讨论下面二个问题。

1、与“有一定影响的标识”一起使用的注册商标不影响“有一定影响的标识”权利归属。

当“有一定影响的标识”的使用者使用自己所有的注册商标时，“有一定影响的标识”与注册商标权人是同一的。当然，同一的主体享有的注册商标权和“有一定影响的标识”权利是各自独立和平等的，而不是从属或依附的。

当未注册标识的使用者许可使用他人的注册商标，且该标识是在使用他人注册商标的过程中才成为“有一定影响的标识”时，该注册商标的注册人也不是“有一定影响的标识”的权利人。

（1）商标许可使用的被许可人是在自己出品或生产的商品上使用注册商标。商标许可使用的实质是商标注册人（许可人）将其商标使用权全部或部分让渡给被许可人，被许可人向商标注册人（许可人）支付一定的许可费作为对价。被许可人是在自己生产或出品的商品上使用商标，而不是在许可人生产或出品的商品上使用商标。被许可人才是该注册商标真正意义上的直接使用者。

（2）在商标许可使用情形下，真正对商品质量承担直接、最终责任的是被许可人。《商标法》第四十三条第一款规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”《产品质量法》第二十六条规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责。”真正对商品质量负责的是被许可人，许可人只是起“监督”作用。

（3）在商标许可使用情形下，使用注册商标的商品上显示的是被许可人的企业信息。《商标法》第四十三条第二款规定：“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”《产品质量法》第二十七条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求……(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址”。第三十条规定：“生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。”生产者的企业名称始终是消费者追究产品质量责任的首选目标和终极目标。“在商品来源和商业标志归属的判断上，厂商信息标注仍具有重要意义。一方面，它是架构许可关系的法律支撑，是区别商标的自行使用与许可使用的基本标志……另一方面，《商标法》有关‘标明被许可人的名称和商品产地’的要求，旨在告知相关公众该商标是被许可使用的，其产品并非商标所有人生产，由此使商标意义上的来源与特有包装、装潢意义上的来源具有区分上的空间和依据。这恰恰又构成了确定特有包装、装潢归属的事实基础和法律依据，即特有包装、装潢仍归属于产品的实际生产者。”【7】

（4）在商标许可使用情形下，注册商标的功能已经发生转变。“现在商标所有人越来越多地许可他人生产带有他们自己商标的产品……在上面的情况下，商标并非是产品的实际来源的标记，而是有可能被认为是产品的一种形而上的来源的标记。”【8】“商标授权制度、特许经营的推行，同一商标所标示的商品或服务可能来自不同的生产者、经营者。生产者、经营者与消费者的联系日益疏远，原来的‘相同的商标所表明的商品，应有相同来源’已不再具有普遍意义。”【9】“在传统意义上商标是和特定的厂商联系在一起的，许可使用意味着使用同一个商标的企业可以有许多个，这显然是传统的商标理论所无法解释的。但事实上，消费者已并不关心同一品牌的商品是否来自同一厂商，但认为它们至少具有相同或相近的质量。商标的功能已开始有了变化，即从纯粹的区别出处向保障质量转换。”【10】在商标许可使用中，注册商标的区别商标来源功能已经让位于其质量保障功能。即使许可使用的注册商标仍然对商品来源有一定指示作用，也不是直接区别商品的来源，而是表明该商品与商标注册人具有许可使用的特定联系，这恰恰表明许可使用商标的实际使用者并非注册商标的注册人。

（5）在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的案件时虽可将被许可人使用商标的行为视为注册商标的实际使用行为，但实际使用商标的使用者仍是被许可人。《商标确权意见》第20条规定的：“人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为……没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为……不宜认定为商标使用。”这里虽称被许可人的商标使用行为可以认定属于实际使用的行为，但这种使用行为不是“商标权人自行使用”，而是“许可他人使用”，在商标许可使用中，实际使用商标的主体仍然是被许可人。

所以，在商标许可使用情形下，注册商标的真正使用者是被许可人，而不是许可人。

况且，“有一定影响的标识”权利独立于与其一起使用的注册商标。注册商标的权利归属本身并不影响“有一定影响的标识”的权利归属。无论注册商标的注册人是否是商标许可使用中的商标使用者，都不会让注册商标的注册人成为“有一定影响的标识”的使用者，不能成为“有一定影响的标识”的权利人。

鉴于“有一定影响的标识”权利的独立性，“有一定影响的标识”的使用者在使用“有一定影响的标识”时无需刻意阻断其与注册商标一起使用的关系。虽然，“有一定影响的标识”与他人注册商标一并使用，但只要“有一定影响的标识”客观上形成了区别商品来源的显著特征，这就自然从客观上形成了与他人注册商标的区分和隔离，并不需要人为主观地“阻断”。如果因为没有刻意阻断，而使相关公众无法将未注册的标识与他人注册商标相区分，这实际上也就还没有达到“有一定影响的标识”的标准，还没有产生“有一定影响的标识”权利。实际上，“有一定影响的标识”权利的形成是相关公众通过不断的消费行为逐步形成的客观结果，这一客观结果是不以人的意志为转移的。

其实，相关公众判断商品真正出品人的依据永远是企业名称，而不是其他标识。相对于商品上出品人的企业名称而言，其他任何标识的指示功能都是第二性的，包括注册商标和未注册商标在内。当人们在某商品上看到商标时，无论其是注册商标还是未注册商标，都会将其与该商品上的企业名称对应，认为该商标属于该企业。如果相关公众确切地知道，注册商标的注册人与商品上的企业名称不一致，相关公众就会明白这是商标许可使用关系，相关公众不会将该商品当作注册商标注册人出品。相关公众的这种认识本身就不需要刻意阻断，而是基于相关公众对商品和商标的了解而自然形成的。对于未注册商标，因其未注册，并无其他信息提示其权利人，相关公众自然会将其与商品上标注的企业名称相联系，而不会将其与未显示企业名称的注册商标相联系，更不需要着意阻断未注册商标与注册商标之间的联系。

2、如果“有一定影响的标识”本身就是专利权或著作权的客体，其专利权或著作权的归属不影响“有一定影响的标识”作为标识权利的归属。

前面已经说明，“有一定影响的标识”权利具有独立性，即使该标识同时或曾经是专利权的客体，也是如此。专利权是发明创造的发明人或设计人或职务发明创造的单位将其发明创造以书面的方式将技术信息及技术权利状态予以公开，国家以法律的手段保障专利权人实现对技术实施一定期限的垄断，期限届满或终止后，其技术进入公有领域，任何人均可实施其技术。专利本身并不具有区别商品来源的功能，包括外观设计在内，在其实施之初，相关公众不会将专利与商品来源产生联系。此时，专利权已经存在，但“有一定影响的标识”权利并未产生。

专利是可以许可他人使用的，也是可以转让的。所以，使用该专利的主体并非始终与专利权人保持一致。当与专利权人不一致的使用主体通过使用使作为专利客体的标识具有了一定的知名度并具有了区别商品来源的显著特征时，“有一定影响的标识”权利才产生，这一权利通过使用人的使用而产生，其权利当然归属于其使用者，而并不必然属于专利权人。专利权人如果没有使用该标识，或其自身的使用并未使该标识具备区别商品来源的显著特征，专利权人并不能依据其专利权取得“有一定影响的标识”权利。当然，如果“有一定影响的标识”的使用人同时也是专利权人，“有一定影响的标识”的权利人与专利权人是同一的，但权利人享有的“有一定影响的标识”权利与其专利权是分离的，权利人不是因为享有专利权才享有“有一定影响的标识”权利，而是因为对“有一定影响的标识”的使用才享有权利。

专利权是有期限的，还有可能提前终止。专利权期限届满或终止后，专利权人即不再享有专利权。“有一定影响的标识”权利可能在专利权期满或终止前产生，也可能在专利权期满或终止后产生。如果是在专利权期满或终止之后产生的，此时无人享有专利权，“有一定影响的标识”权利当然不会属于专利权曾经的权利人。即使“有一定影响的标识”权利产生于专利权期满或终止之前，其也独立于专利权，并在专利权期满或终止后继续存在，其权利也不会属于专利权曾经的权利人。所以，即使“有一定影响的标识”本身同时或曾经是专利权的客体，其专利权人并非当然也就不影响“有一定影响的标识”的权利归属。

同理，如果“有一定影响的标识”本身就是著作权的客体，其著作权的归属也不影响“有一定影响的标识”作为标识权利的归属。

六、结语

通过上面的分析，我们可以作个小结了。“有一定影响的标识”不是注册商标，其权利不是通过注册的方式取得。“有一定影响的标识”是未注册的标识通过使用具有一定的知名度且具备了区别商品来源的显著特征时才产生权利，其实质是未注册商标。“有一定影响的标识”一旦产生，其权利就具有独立性。既然“有一定影响的标识”通过使用而产生，其权利当然属于其使用者。即使在商标许可使用情形下，未注册的标识通过与他人注册商标一起使用的方式形成知名度成为“有一定影响的标识”，其权利也是与注册商标分开的，其权利归属于其使用者即注册商标的被许可人，而不是注册商标的许可人（注册人）。

好了，对于前面图片中的包装装潢应该归谁享有，相信大家都有了自己的答案。对于前面最高法院的判决，有人认为，“它似乎缺乏鲜明的法律精神”，“它未能实现裁判结果的明确化”，“它似乎忽视了契约精神”，“法院判断的基点应当是特有名称以外的包装、装潢是否具有独立的识别性和构成特有包装、装潢，如果其不能脱离‘王老吉’商标和商品名称而独立识别商品来源，则只具有装饰效果而不受反不正当竞争保护；如果因其自身的独特性和知名度，相关公众能够将其与加多宝公司生产的红罐凉茶联系起来，具有独立的识别意义，则受反不正当竞争保护。如无特殊约定，特有包装、装潢的归属取决于实际使用的事实，即在自己的产品上使用包装、装潢者为其权利人。‘王老吉’商标和品牌知名度对于红罐包装、装潢的知名具有商誉上的辐射效应，但在没有特别约定时，这种辐射效应相当于由许可合同引发的反射利益性质的外部效应或者溢出效应，不应当成为确定归属的依据。”【11】

【1】参见广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第212号民事判决书

【2】参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书

【3】《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条规定：“专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。”

【4】知识产权法：新世纪初的若干研究重点/郑成思著.北京：法律出版社，2003.11，188

【5】【7】【11】反不正当竞争法新原理.原论/孔祥俊著.-北京：法律出版社，2019（2019.5重印），325；328；302-303，345-346

【6】【10】商标法/黄晖著.-2版.-北京：法律出版社，2015.11，21；192

【8】商标法：实证性分析/【英】菲利普斯著；马强主译.-北京：中国人民大学出版社，2013.9，

【9】知识产权法/刘春田主编.-2版.-北京：高等教育出版社，2003.2，239