先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：非法证据排除是刑事诉讼中一项重要的证据规则，对于遏制刑讯逼供等非法取证行为，保障人权，促进司法公正具有重要作用。随着改革开放的进行，非法证据排除规则在我国逐步得到确立和完善，尤其是“两高三部”出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，对非法证据排除规则作出了较为完善的规定。本文将根据我国针对非法证据排除的系列规定，从实体性规则出发，解析非法证据排除的范围和认定标准等；从程序性规则出发，解析非法证据排除的启动和调查程序。

一、非法证据排除规则概述

非法证据排除规则，是指在刑事诉讼过程中，侦查机关及其工作人员以刑讯逼供等非法手段取得的证据，不得作为批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉或者定案的根据。非法证据排除规则在刑事诉讼中具有悠久的历史，是程序正当原则的体现。我国非法证据排除规则的确立较晚，随着改革开放的进行，人权保障理念逐步深入人心，非法证据排除规则得到发展完善。

1979年《刑事诉讼法》首次明确提出反对非法方法收集证据，1994年最高院发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》确立非法证据排除规则，2004年“国家尊重和保障人权”明确写入宪法。但这一阶段更多是形式上的宣告，缺少具体的程序性规定。

2010年，“两高三部”发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），首次对非法证据排除规则作出了系统规定；2012年《刑事诉讼法》确立并完善了非法证据排除规则；2017年“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》对2010年《规定》进行了完善，并对之前的相关司法解释和规范性文件进行了系统性梳理和完善，对司法实践中如何排除非法证据提供了具体参照，对司法机关严格依法收集证据，准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正具有重要意义。

二、排除范围及认定标准

非法证据排除的主要适用对象是采取刑讯逼供等非法方法取得的言词证据，如犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述，也包括违反法定程序收集的某些实物证据，如物证、书证等。不同证据认定“非法”的标准也不同。

1. 口供的强制性排除规则

口供是非法证据排除规则最主要的适用对象。刑诉法规定了应当予以排除口供的范围，包括以下四种：

刑讯逼供：采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述应当予以排除。变相肉刑包括使用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等方法，给犯罪嫌疑人带来的痛苦相当于肉刑，同样应当予以排除。

威胁：采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述应当予以排除。侦查机关及其工作人员虽然没有直接使用刑讯逼供等手段，但对犯罪嫌疑人、被告人本人及其近亲属相威胁的方法，同样会影响供述的自愿性。

非法拘禁：侦查机关采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述应当予以排除。

重复性供述及例外：采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。

但刑诉法规定了重复性供述的两种例外情形，包括：1）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；2）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

有时侦查机关会利用这两种例外情形，如更换侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问等，此时审查是否属于以上情形的关键，是看犯罪嫌疑人、被告人供述是否属于“自愿”。

2. 证人证言、被害人陈述的强制排除规则

与口供类似，证人证言、被害人陈述同样具有主观性，容易受侦查机关非法取证影响作出非自愿的供述，因而刑诉法规定，采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，同样应当予以排除。

3. 物证、书证的裁量性排除规则

物证、书证具有一定的客观性，因此刑诉法规定对非法实物证据实行裁量排除，收集物证、书证不符合法定程序的，只有在法院认为可能严重影响司法公正的情况下，才会被排除。并且，法律给予侦查机关补正或者作出合理解释的机会，只有在不能补正或者作出合理解释的，对有关证据才应当予以排除。

三、启动程序

1. 依申请启动

犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以在侦查、审查逮捕、审查起诉期间向人民检察院申请排除非法证据，在审判期间申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。

犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述证据材料。

犯罪嫌疑人、被告人符合法律援助情形的，可以申请法律援助，帮助其针对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。

2. 依职权启动

对侦查终结的案件，侦查机关应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据，发现办案人员非法取证的，应当依法作出处理，并可另行指派侦查人员重新调查取证。

对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。人民检察院在审查起诉期间发现侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除相关证据并提出纠正意见，必要时人民检察院可以自行调查取证。

法庭审理过程中，审判人员认为可能存在刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

四、调查程序

1. 调查阶段

在侦查终结前后，由侦查机关或人民检察院对证据收集合法性进行审查；在审查起诉阶段，人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。

被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，人民法院应当召开庭前会议进行调查。公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。

庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。

人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查。

2. 调查方法

犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人已经提出非法取证的线索或材料后，证明责任就转给了人民检察院，由人民检察院提供证据对证据收集的合法性加以证明，并且要证明到排除合理怀疑的程度。

公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像。

现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。

被告人及其辩护人也可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知公诉人、辩护人到场。

3. 调查结果

法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。

经法庭审理，确认存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。对于侦查人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审查逮捕和审查起诉阶段，人民检察院依法排除非法证据后，证据不足，不符合逮捕、起诉条件的，不得批准或者决定逮捕、提起公诉。审判阶段，人民法院排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，依法认定该部分事实。

作者简介

王咏静
北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护

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