第一问：什么是FTO？

FTO：全称为Freedom to Operate，即专利的自由实施，是指技术实施人在遵守法律规定的前提下，可以自由地使用、开发某项技术，并将由此技术制造的产品或提供的服务投放市场。

FTO分析的主要对象是有效专利，包括已授权的专利和正在审查中的专利。这种分析旨在确定当前技术或产品的实施是否符合自由实施的要求，即是否会侵犯他人的专利权，这些结果通常总结在一份FTO报告中呈现。

FTO报告：是一种专利侵权尽职调查和法律意见报告，是基于已知的技术事实，判断实施该技术是否存在专利侵权风险，并基于专利侵权分析判断，采取相应措施管控风险的报告。

第二问：企业为什么要开展FTO？

（1）知己知彼，百战不殆：

在撰写FTO报告前，首先需要对技术事实进行了解与确定，初步基于产业链、已知的现有技术、行业主要发展趋势及涉及专利侵权争议等，对涉及技术事实进行梳理，确定技术主题。在这个过程中，委托方技术团队与律师团队需要做大量的沟通工作。

对于委托方技术团队而言：

首先，可以对相关技术成果做一个全面的梳理和总结，能够系统性的了解技术团队已经做的工作及取得的成果，同时也能查缺补漏，发现问题，以便后续针对性研究开发工作。

其次，了解当前市场的发展趋势和市场需求，开展竞品分析，发现自身技术的不足，从而调整产品的技术路线。

再次，能够摸清竞争对手和市场情况，对市场进行彻底的调查，摸清目标市场的具体情况。

（2）战略决策：

在晨秦暮楚的商业战场上，FTO分析可以帮助企业评估在特定国家或地区推出某个产品或使用某种技术的侵权风险，为企业是否进入特定国家或地区提供决策依据。

（3）降低法律风险：

1) 规避侵权风险：

在研发的初期阶段，开展FTO分析，能够及时排查出所要实施的技术专利侵权的风险，提前对产品或技术开展规避设计，从而降低日后产品进入市场而被起诉的风险。

2) 未进行FTO分析的侵权行为可能会被直接认定为故意侵权：

中国目前已经是专利大国，截至2023年6月底，中国发明专利有效量达456.8万件，稳稳守住了世界第一专利大国。在如此大的专利量的情况下，产品生产者应该知晓，在产品进入到市场上，存在侵权他人的专利的可能性。如果产品生产者明知有侵权可能，但是并没有采取相应的措施，大概率会被认为是放任侵权结果的发生，从而满足间接故意的构成条件，如果侵权就可能被认为是故意侵权。

随着我国对知识产权保护的意识逐渐加强，知识产权保护力度越来越强，在相关司法审判中，法院会根据侵权人侵权的性质和情节等因素对赔偿额度作出判定，而侵权人是否构成故意侵权则是法院考量适用惩罚性赔偿的关键因素。若FTO报告的结果显示被调查的技术不构成对其他专利权的侵犯，则即使该技术最终被认定侵权，法院适用惩罚性赔偿的概率也在一定程度上降低。

3) 有效的FTO分析可能会避免惩罚性赔偿：

如果具备相关资质的单位，出具了产品不侵犯某一专利权的FTO分析报告，那么可能会排除专利法针对惩罚性赔偿所要求的“故意”。

（4）提升企业市值和股价，促进企业上市进程顺利开展。

第三问：何时开展FTO？

（1）产品立项时：

能够及时排查出所要实施的技术专利侵权的风险，在研发设计阶段，开展规避设计工作，从而降低日后产品进入市场侵犯他人专利权的可能。

（2）产品上市前：

很多企业的产品上市前一段时间才开始做FTO分析，会耽误产品上市时间，如果做了FTO发现存在侵权风险，这时候要不要投入市场呢？所以建议从产品方案定型后就开始做，越早越好，为产品上市扫清障碍。

（3） IPO上市前：

不仅可以为知识产权竞争力加分，提升企业市值和股价，还能促进上市顺利开展，也能有效应对企业在上市过程中遇到的恶意知识产权诉讼。

（4）计划出口的产品前：

国外对于知识产权保护力度较强，知识产权法律完备，若企业有出口业务，或企业给国外的知名品牌供货，或在亚马逊等海外电商平台上进行销售时，应当提前做好FTO工作，避免因为专利侵权而前功尽弃。

（5）计划参展前：

新品参加展会前，必须要要重视知识产权工作，在一些知识产权保护较为严格的国家或者地区，会在展会当场查封扣押展品，导致企业不必要的损失。

第四问：如何开展FTO报告？

特别感谢李兆岭律师对本文的指导。

作者简介

张显益

2015年进入知识产权行业，具有近8年知识产权从业经验，具有专利代理师执业证和法律职业资格。熟悉专利侵权纠纷、专利无效、专利申请、专利审查等，代理专利诉讼与无效案件、以及上千件专利申请案件，尤其擅长机械、材料、化学、信息与通信技术、计算机科学、电子领域的专利案件，有着扎实丰富的专利实务经验。