我国外观设计专利制度作为专利法体系中的一个重要组成部分。自1984年3月12日第一部专利法公布以后，直至2008年第三次专利法修改前，外观设计专利在授权标准和侵权判定方面，一直“借用”源自商标法原理的“混淆误认”标准，即“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。”

但因为此授权标准和侵权判定与发明、实用新型的授权确权、侵权判定标准有较大区别，扰乱了《专利法》的法理基础，因此在2008年专利法修改中，对原《专利法》第二十三条做了大的“改造”，使之与《专利法》第二十二条关于发明、实用新型专利授权标准协调呼应，其新规定“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。“

对于此新规定及最高院相关判例，在外观设计对比判定中应注意以下要点：

一、 判断主体，即对一般消费者的知识水平和认知能力的界定

专利法及其实施细则均未予以明确规定。2010年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”而依据国家知识产权局制定的《专利审查指南(2010)》“作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：(1)对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。(2)对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。”

参照其规定，一般消费者是一个具有特定知识水平和认知能力的抽象的人，在具体适用中，应从以下三方面进行把握：

第一，一般消费者是涉案外观专利产品所属种类的消费者群体。此处的产品种类是指在功能、用途、使用环境等方面具有众多共性的产品类别；消费者群体是指能够从涉案专利产品所属种类的消费者群体中抽象出其共同的知识水平和认知能力特征，进而提炼出该类产品一般消费者的理性认知。

第二，一般消费者应了解涉案外观设计及其常用设计手法。外观设计是申请日前与外观设计专利产品的相同或者相近种类产品的外观设计状况，包括申请日前申请的专利、市场上已经销售的产品、广告或出版物中在先公开的产品外观设计等。关于常用的设计手法包括设计的转用、拼合、替换、使用功能、技术功能所限定的设计手法以及装饰性的比例、对称等方面的设计手法。

第三，一般消费者的能力水平应达到“常识性的了解”，即指认知能力虽不是专业设计师或专家的水平，但至少对涉案专利产品外观设计常见、常用的设计知识有所了解，并且关注该类产品的发展。

二、考虑设计空间对外观设计的影响

设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。在判断两外观设计是否具有明显区别时，考虑设计空间或者说设计者的创作自由度，有利于准确确定一般消费者的知识水平和认知能力。通常而言，设计空间较大的，一般消费者不容易注意到不同设计之间的细微差异；设计空间较小的，一般消费者更容易注意到不同设计之间的细微差异。
由于设计空间的大小是一个相对的概念，一般受限于产品的技术功能、采用该类产品常见特征的必要性、现有设计的拥挤程度等因素，在权衡相关设计特征的设计空间时，应当从上述几个方面予以考虑，尤其要注意考察现有设计的状况。现有设计状况通常是指在外观设计专利申请日之前在国内外为公众所知的相同或相近种类产品的外观设计的整体状况以及各设计特征的具体状况。就某一设计特征而言，其对应的现有设计越多，对该特征设计空间挤占越显著，其设计空间越小，替代性设计方案越少，细微差异会对整体视觉效果产生较大的影响；反之，现有设计越少，对该特征设计空间挤占越轻微，其设计空间越大，替代性设计方案越多，细微差异不会对整体视觉效果产生明显的影响。

三、准确适用“整体观察、综合判断”

整体观察是从外观设计的整体出发，对其全部设计特征进行整体观察，而不能仅从外观设计的局部出发；综合判断是在考察各设计特征对外观设计整体视觉效果影响程度的基础上，对能够影响整体视觉效果的所有因素进行综合考量。
通常的做法是将两外观设计划分为相互对应的具体设计特征，并就每项设计特征分别进行对比，从而确定两外观设计的相同点和不同点，在此基础上，以一般消费者对设计空间的认知为基础，结合相应设计特征在外观设计整体中所处的位置、是否容易为一般消费者观察到，并结合该设计特征在现有设计中出现的频率以及该设计特征是否受到功能、美感或技术方面的限制等因素，逐一判断各相同点、不同点对整体视觉效果造成影响的显著程度，最终通过综合分析得出认定结论。
就设计特征在现有设计中出现的频率而言，存在两种特殊情形，一种特殊情形是在现有设计中从未出现过的设计特征，另一种特殊情形是存在于申请日以前的该类产品中各个相互独立的产品制造商均采用的产品共性特征。属于前一种情形的设计特征称为独特设计特征或创新性设计特征，是指设计人对某产品外观率先作出的明显区别于现有设计的设计特征；属于后一种情形的设计特征称为惯常设计，是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。一般来讲，独特设计特征能够对一般消费者的视觉效果产生显著影响，惯常设计则对外观设计整体视觉效果不具有显著影响。除独特设计特征、惯常设计外的设计特征，是位于两种情形之间的设计，即在现有设计中出现过，但不属于罕见，也不是很常见的设计特征。对于某项设计特征在现有设计中出现频率的界定，应当结合现有设计状况予以确定。通常情况下，如果有证据证明现有设计具有与某项设计特征相同或基本相同的设计的，则该设计特征对产品整体视觉效果的显著性影响将会降低。
就某项设计特征是否受到功能、美感或技术方面的限制而言，由于产品的外观设计通常由功能、美学两个基本因素构成，因此，至少存在三种不同类型的设计特征：功能性设计特征、装饰性设计特征以及功能性与装饰性兼具的设计特征。一般而言，功能性设计特征是指为实现特定功能所唯一决定而并不考虑美学因素的设计特征，其对外观设计的整体视觉效果不具有显著影响；装饰性特征对于外观设计的整体视觉效果具有影响；功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响则需要考虑其装饰性的强弱。

综上，对外观专利的比较判定要基于一般消费者的知识水平和认知能力，在现有产品的外观设计空间上，区别功能性设计特征和装饰性设计特征在整体视觉效果上影响力，从而判断是否有明显的区别。