作者：李胜丨资雯迪^[1]

作为美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”）主席的美国财政部（The U.S. Department of the Treasury）最近发布了两个新的CFIUS常见问题解答（CFIUS Frequently Asked Questions）^[2]。这两个CFIUS常见问题解答体现了CFIUS趋于严格的信息提供和审查要求，对参与或计划参与CFIUS管辖交易的相关方，特别是投资于美国业务的中国背景投资人（例如投资基金或者战略投资人），具有重要的影响，我们在此提示相关客户予以进一步关注。

一、投资基金的有限合伙人的信息可能也会被要求提供

问：CFIUS是否会要求所有直接或间接地在美国业务（U.S. Business）中持有权益的外国主体的信息，比如投资基金的有限合伙人（Limited Partner，“LP”）的信息？

答：CFIUS可能会要求所有直接或间接地涉及交易的外国投资者（包括投资基金的LP）的进一步信息。该等信息的具体范围可能取决于每笔交易的事实和情况。CFIUS可能会要求提供间接外国投资者（包括投资基金的LP）的身份信息、设立地和最终所有权等信息，而不论是否存在任何可能限制该等披露的安排。CFIUS还可能要求提供有关外国投资者在直接或间接收购方或美国业务中可能拥有的任何治理权和其他合同权利的信息，以辅助CFIUS对管辖权或国家安全风险相关考虑因素进行审查。

事实上，在以往CFIUS的审查实践中，尤其是涉及中国背景投资人的交易中，CFIUS也会要求提供上述信息，因此，针对中国背景投资人进行的对美国业务的投资并购交易，该常见问题解答并非提出了全新的要求，而是书面明确且进一步重申了CFIUS在信息提供要求方面宽泛的自由裁量权。

我们也在此提示相关客户，尤其是中国背景的基金客户，在计划投资于美国业务之前，将该等宽泛的信息提供要求纳入CFIUS风险的考量之中，并在计划进行该等美国业务的投资之前，基金管理人需要审阅其基金设立文件以确保基金LP确实允许其在CFIUS提出要求时可以提供LP的一些基础信息，包括LP的身份、出资额和出资比例、设立地、最终所有权（尤其会需要确认背后是否有政府机构），甚至是LP在基金中享有的治理权利或其他合同权利（例如否决权等）。如果基金管理人与LP之间的协议并没有允许基金管理人做类似披露，则基金管理人需要在每一个类似可能触发CFIUS审查的案件进行之前提前与LP沟通以获得LP对于该等潜在披露的事先同意，以免影响后续的CFIUS申报进程。

需要注意的是，基金以其与LP之间存在保密协议为由拒绝提供该等信息给CFIUS是不被CFIUS接受的，CFIUS仍然会要求提供该等信息，但是，根据CFIUS的规定，CFIUS亦有义务将收集的该等信息进行保密，不得公开。

二、可能触发强制申报的分阶段交易的申报时间提前

问：如果外国主体先获得股权（Equity Interest），但在CFIUS审查之前不会获得控制权或受管辖的投资相关权利，在评估提交强制申报（Mandatory Filing）的时间时CFIUS如何确定完成日期（Completion Date）^[3]？

答：完成日期是将任何所有者权益（Ownership Interest）让渡给某人的最早日期^[4]。在交易中，如果外国主体先获得所有者权益，而之后才获得控制权或受管辖的投资相关权利，则完成日期是外国主体获得任何股权（Any of the Equity Interest）的最早日期。例如，如果A公司于7月1日取得B公司25%的所有者权益，但其控制B公司的权利被推迟到CFIUS审查交易之后，则交易的完成日期为7月1日。如果交易按照规定需要进行强制申报，可以向CFIUS提交的最晚日期则为6月1日。

根据CFIUS相关规定，只有控制权交易（Covered Control Transaction）和受管辖的投资（Covered Investment）才受到CFIUS的管辖；进一步的，只有受到CFIUS管辖的交易中满足特定情形的才需要进行强制申报。控制权交易是外国投资者掌握美国企业的控制权的交易；受管辖的投资是外国投资者对从事TID（关键技术、关键基础设施、敏感个人数据）业务的美国企业的投资，且通过该等投资获得下述任何一项权利：有权获得美国企业掌握的“重大非公开技术信息”（Material Nonpublic Technical Information）；有权提名美国企业的董事或董事会观察员；可通过行使投票权以外的方式参与美国企业的“实质性决策”（Substantive Decision-Making）。更多信息可参见我们在《企业出海指南（五）：美国准入和架构》^[5]一文中关于CFIUS的相关介绍。

因此，根据该常见问题解答，即使外国投资者的初始投资不属于上述的控制权交易或受管辖的投资，比如外国投资者仅取得美国企业的少量股权，未掌握美国企业的控制权，也未取得从事TID业务的美国企业的董事或董事会观察员提名权等特定权利。如果后续该外国投资者获得控制权或受管辖的投资相关权利，且构成需要进行强制申报的情形，则该等交易的完成日期将视为外国投资者初始投资取得美国企业股权的最早日期，而非后续获得相关权利的日期。从而交易各方需要在初始投资时就提交申报，且不得晚于完成日期之前的30日，而不能等到后续获得相关权利时才提交，否则将面临最高250,000美元或交易价值（孰高）的民事处罚^[6]。

这对于交易各方评估CFIUS风险提出了很大的挑战。首先，如果严格按照该常见问题解答操作，即使外国投资者初始投资美国企业的交易明显不落入CFIUS的管辖，但仍然需要提前考虑未来是否有可能追加投资或者通过协议安排等方式获得控制权或受管辖的投资相关权利，如果有该等可能，是否会进一步构成强制申报的情形。如果有较大的可能性，则建议在初始投资时就向CFIUS进行申报，否则未来的该等权利变更将可能直接导致交易各方面临处罚。但目前尚不清楚CFIUS在实践中将如何把握这个尺度，比如在一些追加投资安排中，投资人行使追加投资的权利是出于目标公司后续业务发展情况和整体市场环境的考虑，并非是为了延后提交CFIUS申报的时间点；或者后续追加投资的间隔时间已经很久，基本属于一项新的交易，这种情况是否也应按照该常见问题解答处理还有待观察。其次，以往被采用的权利延后安排（Springing Rights）目前看来将不再可行。权利延后安排往往在某些时间表紧张的项目中运用，为了使得目标公司尽快获得资金，外国投资者会先进行投资取得目标公司少量股权，而将可能触发CFIUS审查的权利安排延后到向CFIUS提交申报并获得放行之后生效。这种安排根据上述常见问题解答将不再可行，因为需要在外国投资者最早取得目标公司股权之前就提交申报，这样可能不利于解决目标公司紧急的资金需求。从结果上看，如果严格按照上述常见问题解答的口径解释，后续在中国背景的投资人投资美国业务且该等业务可能本身属于一旦该等投资构成受CFIUS管辖的交易则需要进行强制申报的情形（尤其是关键技术（T）业务），即使项目特别早期，中国投资人也需要在第一次投资时就作出选择，究竟以后要不要获得控制权或受管辖的投资相关权利（例如董事会席位等），如果第一次投资时决定不要，出于不被CFIUS处罚的风险，基本上就等于后续不能再提出此类要求，需要做一个永久的非控制且被动持股的投资人。

从上述分析不难看出，这一常见问题解答的口径无疑进一步扩大了CFIUS能够审查的交易范围，并且提前了CFIUS介入相关交易的时间点，符合近年来CFIUS不断强化其权力范围的发展趋势。CFIUS未来将可以审查某些根据以往规定并不落入CFIUS管辖的交易，并且如果该等交易被CFIUS认为有潜在的国家安全风险（这一点CFIUS也有很大的自由裁量权），CFIUS将有权不予准许或撤销该等交易。

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[1] 实习生应家对本文创作亦有贡献。

[2] CFIUS常见问题解答，发布于美国财政部的官网（https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-frequently-asked-questions），这些问题和解答涉及CFIUS程序和实操的主要问题。

[3] 根据31 CFR 800.401(g)(2)，强制申报应不晚于完成日期之前的30日提交。

[4] 31 CFR 800.206。

[5] https://www.hankunlaw.com/portal/article/index/cid/8/id/12889.html。

[6] 31 CFR 800.901(b)。