整体上，上知院对虚假宣传的总体认定较为严格，认为：直接损害是虚假宣传行为的构成要件，原告无法证明虚假宣传行为对其造成直接损害时，即使原被告存在竞争关系、被告商业宣传内容存在虚假、可能造成误导性后果，也不构成可受反不正当竞争法救济的虚假宣传。

1. 泛主体虚假宣传纠纷，商业宣传内容对原告不具有针对性，原告无直接损害，不构成虚假宣传

在薪得付案[1]中（已再审，见第三部分“最高院的修正、上知院的再审”），原被告均为从事人力资源管理服务行业的公司，被告佩琪公司作出了多项不实的商业宣传，内容主要是虚构合作伙伴、典型案例和服务业绩。

一审法院认为上述宣传内容确有虚假和误导性，可能会引起相关公众对于佩琪公司经营能力的误解，“但薪得付公司尚需证明因此遭受损害，不能简单地以相关公众可能产生与薪得付公司无关的误导性后果而代替其对自身受到损害的证明责任。”一审审理中，薪得付公司虽称受佩琪公司涉案宣传影响而流失多位客户，丧失了交易机会，但经一审法院释明，就其因佩琪公司涉案宣传遭受损害一节未能提供证据证实，应承担举证不利的法律后果，一审法院最终认定不构成虚假宣传。上知院二审维持了一审判决，分别评述了虚假宣传内容对原告不具有针对性，原告并未因为三项虚假宣传内容受到实际损害，因此被告不构成虚假宣传。

在电磁案[2]中，原告新益公司与被告益麦公司存在同业竞争关系，被告一共被诉四项虚假宣传内容，包括：虚构注册资本、进驻南通滨海新区；虚构北京分公司、西安分公司、成都分公司、深圳分公司；在网站中虚构与其有交易或者合作关系的客户等。

一审法院认为，被告“虚假、不真实的宣传，可能会使相关公众对被告的规模、技术水准造成误认，但是无论相关公众是否会产生混淆或者误认，原告并未举证证明被告的上述宣传行为使原告自身受到了直接损害，即使被告的上述宣传行为可能违反相关管理规定，可以由有关行政主管部门处理，但并不能得出原告遭受了直接损害的结论。”上知院在二审中维持了一审判决，进一步明确了“只有当提起泛主体不正当竞争纠纷之诉的被侵权人同时举证证明其合法权益因被控虚假宣传行为已遭受直接损害时，其才有权要求被控侵权行为实施者对其承担相应的民事责任”，并且“对同业者造成直接损害”是被控虚假宣传构成与否的认定基本条件之一。

在ABC案[3]中，被告的不实商业宣传包括：虚设VIPABC的成立时间、用含糊的语言宣传DCGS专利、没有依据地宣传师资力量和客户数量、没有提供推荐文件却宣传受多所知名大学的推荐等。

一审法院认为被告行为不构成虚假宣传，指出依据反不正当竞争法的相关规定主张因其他经营者实施了不正当竞争行为而遭受损失的经营者，“应当是与该被诉经营者存在直接的竞争关系的经营者”，由于原被告仅有间接竞争关系，不受反不正当竞争法调整。并且，“涉案宣传行为已具有虚假的成份，超出了广告宣传允许适当美化、夸大的度，但仍属于明显夸张、自吹自擂的范围，不会造成相关公众误解，更不会直接造成原告经济损失”，因此一审法院认定不构成虚假宣传。上知院在二审中维持了一审判决，再次强调了原告并未举证证明相关虚假宣传给其造成了直接的损害，其并不能以宣传内容可能对相关公众造成误导性后果来替代对自身受到损害的证明责任。

在房金所案[4]中，原告房金所公司与被告新居公司均从事融资牵线服务，被告在对外宣传中使用了“系出名门”、“xxx强力联合背书，顶级阵容联袂推出”、“国内首家互联网房地产金融平台”、“由xxx联手打造”、“房金所控股股东为境外上市的著名企业”等。

上知院在二审中认为，虽然被告宣传内容确有不当之处，可能造成相关公众对被告股东身份的混淆或者误认，但原告并未举证证明被告上述宣传行为包括上述误导性后果使原告自身受到了直接损害，不能简单地以相关公众可能产生上述与原告无关的误导性后果而代替原告房金所公司对自身受到损害的证明责任。

此案的事实情况与黄金假日诉某在线票务服务公司机票预订不正当竞争案较为相似，差异在于后者中最高院并未以不满足损害要件认定不构成虚假宣传，而是以宣传内容并非虚假或引人误解认定虚假宣传行为不成立。

与上述案例的裁判思路类似、从严认定不构成虚假宣传的上知院终审案例，还包括南翔馒头案[5]、布线案[6]、吸氢机案[7]、土豆网案[8]等，不再一一赘述。

2. 非泛主体虚假宣传纠纷，被告宣传内容与原告存在关联，但原告无直接损害，不构成虚假宣传

即使在被告宣传内容对原告的指向性较为明显的情况下，也存在由于不具有直接损害而被判不构成虚假宣传的案例。

在豪大大鸡排案[9]中，原被告均为经营鸡排店的公司，原告龙旗公司将其商标、经营模式、资源等授权被告豪爽公司进行合作经营。而后，被告在其被诉网站、商品外包装袋、促销传单等进行了不实的商业宣传，使用了原告商标，并将其法定代表人介绍为“首先引进并改良了台湾豪大大鸡排”、“全球第一片大鸡排缔造者”等。

就该案宣传内容而言，不完全属于泛主体提出的虚假宣传之诉，原被告曾有合作经营关系，后被告冒用原告的品牌和经营资历进行宣传，内容与原告有较大关联，且侵犯了原告的商标权，指向性较为明显。但是，法院仍以不具有直接损害为由，认定不构成虚假宣传；即使该行为需要予以制止，也应由行政手段救济，不属于反不正当竞争法救济范围。

一审法院认为，虽然原被告的“经营内容显然存在彼此替代的直接竞争关系”，相关商业宣传“内容确有背离事实之处，可能对相关公众产生误导。但因龙旗公司并未举证证明上述宣传内容对其造成了直接的竞争损害，故不可以误导后果的可能产生，替代自身受到直接损害的证明责任”。鉴于缺乏直接损害后果这一要件，无法认定被告的宣传对原告构成了虚假宣传。并且，“倘若豪爽公司所发布的不实信息确已扰乱市场秩序，则可由行政执法机关依法处置”，不应由反不正当竞争法进行救济。上知院最终维持了一审判决，但并未对其中的虚假宣传部分进行审理。

3. 泛主体虚假宣传纠纷，构成虚假宣传，但类案较少

在上知院终审的虚假宣传纠纷中，也存在与上述案例完全不同的倾向和认定。但多为孤例，其裁判思路未被广泛参照适用。

在欢乐颂案[10]中，上知院认为虚假宣传的构成要件应为：一是主观上存在与其他竞争者进行不正当竞争的故意；二是客观上对商品或者服务的相关信息做了内容虚假或者引人误解的宣传；三是效果上宣传行为造成了欺骗、误导消费者的后果或者可能性。

在食用菌案[11]和百花案[12]中，从内容指向性上，被告的商业宣传均未针对原告，与原告关联性不大。一审均认为宣传内容为虚假表述，构成虚假宣传，二审予以维持。

但是，三案中：欢乐颂案上知院并未真正论述损害要件，而是认定涉案宣传内容基本符合客观情况，因而不属于虚假或引人误解的信息，不构成虚假宣传行为。食用菌案和百花案均是一审法院认定构成虚假宣传行为，上知院无论述分析。并且，百花案为2016年作出判决，同年的房金所案与其裁判标准差异较大，而上海业内律师指出，房金所案在2016年至2018年是上海法院重要的类案指导[13]，说明百花案未被普遍参照适用。

由此可知，上知院在虚假宣传案件中，多数均从严把握了“直接损害”构成要件，原告需证明相关虚假宣传行为对其自身造成了直接的实际损害，或该实际损害的发生具有高度盖然性的情况下，上知院才认为成立应由反不正当竞争法进行救济的虚假宣传。

上知院的裁判标准，大大加重了原告在虚假宣传纠纷中的举证责任，且在商业宣传虚假且误导相关公众时，若并非针对特定对象并造成直接损害，也不对其予以制止，这显然有悖于反不正当竞争法所着重保护之法益——公平竞争秩序、消费者利益，稍显严苛。

带着三地知产法院的裁判标准分歧，让我们再回顾2009念最高院在黄金假日诉某在线票务服务公司机票预订不正当竞争案中提出“直接损害”要件的背景。

被告无机票销售代理业务资质，是提供机票信息的中介，在其网站上宣传“电子客票服务供应商”、从事“机票直客预订销售”、“预订机票”、“可在…43个出票城市随时随地轻松预订机票”等，并且因为违规从事机票销售代理业务曾遭到过上海市工商行政管理局的处罚。

原告黄金假日公司是有机票销售代理业务资质的经营者，以被告公司虚假宣传起诉至河北省高院，河北省高院一审判决驳回原告黄金假日公司的全部诉请，认为本案中的在线票务服务公司不构成虚假宣传行为。

最高院在二审判决中，首次提出了虚假宣传行为的三构成要件，“《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为，也并非都是经营者可以主张民事权利的行为，也应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件”。最高院认为原告黄金假日公司“并未举证证明被告公司的有关行为使自身受到了直接的损害，不能简单地以相关公众可能产生与原告无关的误导性后果而代替原告对自身受到损害的证明责任”。

不可忽略的是，最高院的前文完整表述：“假设有关行为构成违反行政许可法律、法规的非法经营行为，也并不必然同时构成不正当竞争行为并需要承担民事责任。也就是说，非法经营并不当然等于民事侵权，民事诉讼原告不能仅以被告存在非法经营行为来代替对民事侵权行为的证明责任。不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为，只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，其他经营者才有权提起民事诉讼，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。”

笔者理解，最高院在该案中提出“直接损害”要件，在早期不正当竞争实践中，是为避免虚假宣传规制范围被无限扩大，导致竞争者的非法经营行为均可被诉虚假宣传，失去反不正当竞争法保护之要义。

更重要的是，在该案中，最高院并未真正适用上述第三点“直接损害”要件这一步来评价案件事实，而是基于被告在线票务服务公司的行为不满足“有关宣传内容足以造成相关公众误解”这一要件，就已经得出不构成虚假宣传、驳回原告诉请的结论。最高院认为，被告公司的宣传内容是对实际经营情况和业绩的客观表述，并非虚构，也不足以造成相关公众的误解，故不构成引人误解的虚假宣传行为。因此，结合判决全文来看，最高院的裁判思路仍是立足于被告的虚假宣传内容并非虚假、不足以造成相关公众误解，进而认定不构成虚假宣传。广知院的思路与此较为相似。

这一案之后，最高院也通过案例对其提出的虚假宣传要件进行了释明和修正。在某饮料企业诉加多宝案[14]中，最高院明确了“从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立”，指出反不正当竞争法规制的虚假宣传行为“立足点在于引人误解的虚假宣传，如果对商品或者服务的宣传并不会使相关公众产生误解，则不是反不正当竞争法上规制的虚假宣传行为”。

与此修正类似，2020年上海高级人民法院裁定指令上海知识产权法院再审前文提到的薪得付案[15]，撤销了原二审判决。上知院于今年7月作出了再审判决[16]，上知院认定被告在网站上对于自己提供的人力资源服务确实做了不真实的宣传介绍，会导致相关公众的误解，使得处于同一行业的经营者在面对客户选择、市场竞争时处于劣势，直接损害了同行业的其他经营者的利益，无论佩琪公司在宣传中有没有提及或者暗示薪得付公司的存在，薪得付公司作为同业经营者中的一员，也属于这种泛主体不正当竞争行为的受害者。鉴此，上知院最终改判被告构成虚假宣传行为，并将直接损害要件的裁判标准修正为：“根据反不正当竞争法的相关规定，对于虚假宣传行为的规制重点在于阻止虚假陈述，法院不宜对直接损害的针对性作出过于严苛的限制”。

综上可见，经过多年司法实践分歧后，结合最高院案例以及新反法司法解释，笔者认为目前对于直接损害是否为虚假宣传之构成要件有了较为明确的思路和裁判标准：首先，对原告的直接损害并非是虚假宣传行为成立的构成要件，虚假宣传行为成立的核心仍在于虚假、引人误解的商业宣传行为；其次，直接损害应当是原告主张虚假宣传行为的损失赔偿的必要条件，原告应当证明其因虚假宣传行为受到直接损害，方可要求被告承担赔偿经济损失的民事责任；最后，若原告能够证明其受到损害，但被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，法院仍可根据侵权行为的情节酌定五百万元以下的赔偿。

基于上知院再审改判的薪得付案判决才于2022年7月作出，新反法司法解释也于2022年3月方才正式施行，司法实践对于虚假宣传行为成立和经济损失赔偿责任承担的构成要件的裁判标准和倾向，仍待在后续实务案件进一步明确和验证。