所谓劳动关系中的脱密期，从字面上可以理解为脱离秘密的期间。该期间通常要长于《劳动合同法》第三十七条规定的劳动者解除劳动合同需提前三十日书面通知用人单位的期限规定。在脱密期间，用人单位一般会对劳动者采取诸如将劳动者岗位从涉密岗位调整至非涉密岗位等脱密措施。劳资双方约定脱密期，广泛运用于银行、保险等监管严格的行业。

一、立法现状

目前全国性的立法仅有《劳动合同法》第三十七条规定的：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。1996年劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号)第二条规定“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容”。个别地方性立法也对脱密期有所规定：《北京市劳动合同规定》第十八条规定，用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。《上海市劳动合同条例》第十六条第二款规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。基于上述规定，双方约定的脱密期超过三十日，是否违反了《劳动合同法》第三十七条的规定，人民法院对此又如何认定？下面笔者通过案例进行讨论。

二、司法实践

案例一：陶某于2013年9月1日进入某银行从事营销岗位工作，担任的某银行信贷员。2015年9月23日被告向原告提出辞职。因某银行未为陶某办理退工手续，陶某申请劳动仲裁，请求某银行为其办理退工手续。仲裁委裁决某银行于七日内为陶某办理退工手续，某银行不服，提起诉讼，请求判决某银行无需为陶某办理退工手续。

法庭调查查明，2014年12月10日某银行与陶某签订《脱密协议书》，协议第二条约定“涉密岗位包括任职干部、市场类岗位、信息技术类岗位以及其他掌握本协议第一条所列信息的岗位”，第四条约定“乙方的脱密期不超过6个月，脱密期自乙方书面提出离职申请之日起计算。如甲方认定乙方符合结束脱密期的条件，可提前结束脱密期”“乙方提出解除或终止劳动合同，如乙方提出离职之日前6个月内（含）从事本协议第二条所述的岗位的，应按脱密期约定期限提前通知甲方，并服从甲方的岗位调整，因乙方原因致使劳动合同剩余期限短于脱密期限的，劳动合同期限自动延至脱密期满”等。

法院认为，脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密人员在离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职。在这段时间之内，用人单位可以把员工调动至不需保密的部门工作，以确保员工不再接触新的商业秘密，因此，脱密期的实质为提前通知期。我国现行的劳动合同法规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。但劳动合同法没有明确规定用人单位不得设定脱密期。某银行与陶某在履行劳动合同期间，签订脱密期不超过6个月的《脱密协议书》，系双方经过协商并在平等自愿的基础上达成的共识，该约定是双方真实意思表示，双方理应遵守、按约履行。陶某在某银行处工作期间，从事营销岗位工作，属于涉密岗位中的市场类岗位。因此陶某在2015年9月23日向原告提出解除劳动合同请求后至2016年3月22日期间，在某银行要求陶某履行《脱密协议书》的情形下，双方的劳动合同尚未解除，该时某银行不需为被告办理退工手续，某银行的诉讼请求本可以得到本院的支持。但由于本案作出判决时，陶某已满双方约定的6个月脱密期，双方的劳动合同于2016年3月22日解除，某银行应自劳动合同解除次日起及时为被告办妥退工手续。因此某银行的该项诉讼请求，因已符合办理退工手续的条件，而不能得到本院的支持。

案例二：段某于2011年9月26日入职某公司，某公司认可段某于2013年12月23日提出辞职，工作至2014年1月24日。某公司称在本案仲裁庭审中段某主张双方劳动关系于2014年1月24日解除，其公司才确认双方劳动关系已解除。某公司主张段某未按照《劳动合同》和《员工保密及竞业限制合同》约定提前6个月通知解除劳动合同，且违反了竞业限制的义务，违约在先，因此不同意向段某出具解除劳动关系证明。

法院认为，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，段某于2013年12月23日向某公司提出解除劳动关系，某公司认可段某工作至2014年1月24日，故某公司应该按照法律规定向段某出具解除劳动合同的证明。某公司上诉提出段某未按照劳动合同约定提前6个月书面通知某公司辞职，某公司不同意为其出具离职证明的主张并无依据，本院不予支持。

三、法院观点

从笔者的检索来看，北京法院和上海法院对劳资双方约定的脱密期效力认定倾向存在明显不同。北京地区法院倾向于认为，长于一个月的脱密期约定违反了《劳动合同法》第三十七条的规定，在一方提出异议的情况下，否定双方约定效力；上海地区法院则倾向于认为，《劳动合同法》第三十七条的规定未禁止双方约定脱密期，劳动者与用人单位约定脱密期可视为对自身权利的放弃，约定有效，双方应当遵守。

四、相关问题探讨

除约定脱密期的效力问题外，脱密期涉及的法律问题还包括脱密期与竞业限制关系，脱密措施的合法性、合理性判断等其他法律问题。

 1、双方能否同时约定脱密期与竞业限制

《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）并未对此予以否定。《上海市劳动合同条例》第十六条第二款明确规定，竞业限制与脱密期不可同时约定。从两个制度的设置目的来讲，约定竞业限制与约定脱密期功能上具有交叉甚至一定程度的同一性，有保护用人单位商业秘密的一面，又有限制劳动者自主就业的一面，同时约定脱密期与竞业限制显然加重劳动者的义务，致使双方权利、义务失衡。对用人单位来讲，鉴于劳动者离职后的不可控性，与劳动者约定竞业限制仅能在劳动者违反时获得违约金，难以实现保护商业秘密的目的，而与劳动者约定脱密期则可使劳动者在职期间实现先脱密，后离职，更能有效保护用人单位的商业秘密。

2、脱密期间的调岗、调薪

一般情况下，劳资双方应当依据《劳动合同法》第三十五条的规定，经协商一致，变更劳动合同约定，进行岗位调整。即使用人单位在特定情形下对劳动者进行单方调岗，也将受到劳动仲裁机构及人民法院对调岗合理性的审查。对脱密期员工进行调岗的同时降低薪酬，也应具备合理性。因此建议用人单位在脱密期协议中明确约定调岗、调薪事宜，遵循合理性原则，保障脱密期员工的合法权益。

五、律师建议

1、用人单位应与劳动者慎重约定脱密期

《劳动合同法》第三十七条明确规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位即可解除双方劳动关系，因此即使在上海地区用人单位与劳动者约定长于三十日的脱密期，仍然面临相当风险。故用人单位与劳动者约定脱密期应当审慎。

2、用人单位不宜与劳动者同时约定脱密期与竞业限制

尽管目前尚无禁止同时约定脱密期及竞业限制的全国性立法，但正如上文分析，同时约定显然加重了对劳动者就业的限制，致使双方权利、义务失衡也违背了劳动法的立法本意，因此用人单位应尽量避免与劳动者同时约定脱密期及竞业限制。

律师简介：

温百顺律师，毕业于对外经济贸易大学，法律硕士。现为乾坤律师事务所劳动法律业务部专职律师。曾担任多家企事业单位法律顾问，为各类企业用工提供法律咨询，审查、修订劳动合同、员工手册以及企业各类管理制度等工作，主要客户涵盖外资企业、国有大中型企业以及各类民营企业。并长期代理劳动人事争议纠纷案件的仲裁、诉讼工作，积累了丰富的实战经验。

专业领域：

劳动人事争议、税务、企业法律顾问服务