提到版权侵权预警这个概念，大家首先想到的或许是国家版权局不时发布的《重点作品版权保护预警名单》。对于纳入名单中的处于热播期、具有较高知名度的影视作品和综艺节目，版权局会要求相关网络服务商采取一定的保护措施，如：不得直接提供、禁止用户上传等。不过，发布版权侵权预警的实践绝不仅仅限定于行政领域，事实上，越来越多的著作权人及独家被授权人选择在版权内容即将上线之际向竞争对手发出预警函。
 

遗憾的是，对于此类函件的效力问题，尤其是发放预警函对作为信息存储空间的平台的侵权责任认定可能产生的影响，鲜有文章论及。笔者拟从一个细微点切入对这一问题的探讨，即：对于被“预警”的作品，从实然和应然的角度分别来看，平台是否有义务采取措施避免该被预警的作品的上传。实然角度主要从我国现行法律、司法解释及司法实践出发，探讨预警函对判定平台侵权责任的“应知”、“明知”因素可能产生的影响，侧重法律适用问题；应然角度则更为注重价值判断，尤其关注是否有必要要求接收预警函的平台承担相应的事前过滤义务。

1

实然角度的探讨

对作为信息存储空间的平台是否存在“应知”、“明知”侵权行为存在、进而需要承担侵权责任的判断，我们可以以2012年出台的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》作为基本指引。该规定第9条指出，
 

“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：

（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；

（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；

（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；

（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；

（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；

（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；

（七）其他相关因素。”
 

发放预警函的行为可能会影响上述第（四）要素的判定——通过对潜在上传内容侵权属性的告知，网络服务提供者采取一定措施避免侵权行为的发生具有了一定的可行性，以此为由提高平台的注意义务，似有理论依据。事实上，这也正是著作权人或作品的独家被授权人发放预警函的主要企图。但由于最高院规定中的上述标准存在非常高的灵活性，且需结合个案进行具体判断，并不能当然得出“收到预警函的平台应当采取技术避免被预警的作品在平台上传并传播，否则便构成‘应知’”的结论。因此我们需要关注，在我国目前的司法实践中，平台在何种情况下需要承担“在侵权行为发生之前，避免侵权内容上传”的义务，以及发放预警函的行为对这些情况可能产生的影响。
 

经过对相关案例的检索和分析，笔者发现，平台需要承担“在侵权行为发生之前，避免侵权内容上传”义务的情况可以归纳如下。

情况一：平台提供服务的模式存在极大的侵权可能性，以至于需要承担“避免”侵权内容上传的义务。
 

这种情况从平台提供服务的整体模式出发，通过衡量要求平台承担事前审核义务所施加的成本与避免侵权所带来的收益之间的大小，赋予避免侵权的义务以正当性。比较常见的是P2P服务提供商侵权以及部分视频网站的侵权行为。
 

如广东省高级人民法院2007年在广州数联与北京慈文信息网络传播权纠纷案[i]中指出，大部分使用数联公司提供的POCO P2P软件的用户最希望获得的是投入市场不久的热门电影作品，数联公司应当知道该软件的效用、宣传用语及对网络用户对作品类型、时间的需求的结合，很容易引发大量未经许可传播他人作品的行为发生。另一方面，数联公司比权利人更有能力控制和减少事先侵权行为的发生。从权利和义务、能力和责任相一致出发，应将对网络用户的传输内容事先进行注意的义务赋予数联公司。
 

类似地，在上海一中院2009年判决的全土豆公司与网乐互联公司侵犯著作财产权案[ii]中，也着重强调了用户在网站中专门开设的影视频道中上传作品的侵权风险，“网络用户上传其自己制作的影视作品的可能性如此之小，故而侵害后果发生的概率也就极大，而上诉人（原审被告）不加限制地为网络用户提供专用于上传影视作品的存储空间这一行为对于信息网络传播权人又几无任何积极的效益。无论是从一般注意义务的违反，还是过错认定中风险、效益、成本三因素综合考量的结果来看，认定本案上诉人（原审被告）具有过错，应当承担侵权损害赔偿责任都具有事实和法律依据。”
 

又如，在杭州市中级人民法院判决的潇湘书院与十九楼网络公司信息网络传播权纠纷案[iii]中，法院综合考虑了涉案侵权作品在被告客户端应用程序中的完整性呈现、被告对网络上小说具有整理、推荐的能力和意愿，以及被告同时提供存储空间服务和内容服务等要素，认定“基于其经营管理模式与经验，十九楼公司对其提供作品的服务方式及服务内容，其引发侵权可能性的大小，应当有一定程度的预判和管理意识，只要其主观上有管理意愿，对侵权可能性大的传播内容进行相应的预警和判断，是可能而且合理的”。
 

情况二：基于先前的版权侵权行为，平台有责任对部分经常实施侵权行为的用户施加更高的注意义务，避免用户的重复侵权行为。

与第一种情况不同，第二种情况并不涉及平台服务商的整体商业模式，主要基于部分平台用户广泛从事某种侵权行为的情况，要求平台承担更高的注意义务。
 

如在浦东新区人民法院判决的玄霆娱乐与十九楼网络公司信息网络传播权纠纷案[iv]中，法院综合考虑了被告十九楼网络公司所具备的管理信息的能力、涉案侵权作品的知名度、篇幅，上传者侵权行为的严重性等因素，判定被告承担侵权责任。在判决说理部分，法院赋予了上传者侵权行为的严重性很高的权重，认为该用户发帖数异常、上传多个不同作者的作品等非常现象意味着极高的侵权风险，平台理应当承担较高的注意义务。上海知识产权法院二审以近乎相同的理由维持了该判决[v]。
 

在广州市海珠区人民法院判决的爱奇艺与凡科科技公司信息网络传播权纠纷案中，法院特别强调了直接侵权用户占用大量存储空间的事实，“涉案凡科平台客户在被告“www.faisco.cn”网站上储存了包括《蜀山战纪》在内的32部热门影视作品，可以据此判断涉案凡科平台客户使用的‘www.faisco.cn’网站的存储空间较大”，“被告并未举证其对涉案凡科平台客户使用较大的存储空间的用途进行审查，且被告有能力查明涉案凡科平台客户对应微信号的用途”，基于此，“被告应当能够尽到合理的注意义务，采取各种措施避免侵权行为的发生”。 
 

需要指出的是，在一些法院判决中，也出现了以被告未采取必要的制止侵权措施为由，认定存在“应知”或“明知”的情况。不过通过对案情全局的分析，笔者认为这些案例中所提及的“避免”更多想强调的是平台承担主动删除的义务，或者在平台已出现侵权的情况下采取一定措施防止重复侵权发生的义务。
 

如在北京市高级人民法院判决的中青文公司诉百度公司信息网络传播权纠纷[vi]中，法院认为百度公司应当“对于确知相关文档不属于已经过权利人授权、并且阅读量达到一定数值的文档”给予足够的关注，显然是将侵权文档在平台服务中的侵权样态作为要求平台承担较高注意义务的条件。
 

在腾讯公司与青声公司信息网络传播权纠纷[vii]中，上海知识产权法院综合考虑了涉案侵权内容的知名度、腾讯公司多次向青声公司发送侵权告知函等因素，认定青声公司仅在通知后进行删除、而不采取其他制止侵权的必要措施的做法构成对注意义务的违反。值得注意的是，根据判决书中的案件事实陈述部分，本案原告存在向被告发出预警函的行为，但判决说理部分并未对这一行为的性质及其对判决结果可能产生的影响进行说明，这也是笔者认为颇为遗憾之处。
 

综上，从我国目前的司法实践整体来看，平台通常不需承担主动禁止用户生成内容上传的义务，这也与“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”的规定相符合，除非存在明显的侵权行为或侵权风险，以至于有理由要求平台提高注意义务。预警函本身的发放并不预示着风险的必然来临，这一点可以与“即发侵权”结合来理解。在为数不多的认定“即发侵权”成立的判决中，被告的行为均指向许诺销售行为[viii]，许诺销售指向具体的侵权产品，预警函却无法“预言”任何侵权行为。简单地说，既然尚不存在任何侵权风险，又能去、又需要去阻止什么行为呢？既然预警函不能改变平台本身提供服务的侵权可能性、不能预言任何用户的侵权行为，仅仅基于预警函的发放，并不能提升平台应有的注意义务。
 

当然笔者也不否认，基于未对平台中出现的流量异常情况作出必要反应、未及时下架知名度高或处于热播期的作品等情况追究平台责任具有正当性，但这与是否发放预警函，并没有必然联系。
 

2

应然角度的探讨

有关平台责任的法律规定与实践做法并不必然是最佳的实践，这凸显了从应然层面探讨法律价值的意义。预警函“应当具有”何种法律效力，归根结底，即是否允许一个加强版的“通知——永久下架”（notice-and-staydown）机制的问题。
 

“通知——永久下架”与“通知——删除”(notice-and-takedown）相对应。我们通常所说的避风港规则的核心在于“通知——删除”：当权利人发出有效的侵权通知后，平台有义务将被告知侵权的内容进行删除。其另一面含义即“无通知——无删除义务”。
 

近年来，“通知——删除”在解决网络版权侵权方面愈发显得力不从心，已被删除的内容重复出现的情况层出不穷，无形中加重了权利人的维权负担，因此版权产业从业者开展了新一轮立法游说活动，要求将避风港规则的作用机制变更为“通知——永久下架”，即对于已经被通知为侵权并被删除的作品，平台有义务保证该作品不得在以侵权形态出现在平台中，这就不得不依赖于过滤技术的使用。之所以说对预警函法律效力探讨的核心是对“通知——永久下架”机制的“加强版”合理性的探讨，主要是因为在仅发出预警函的情况下，尚未出现侵权行为，此时的过滤行为具有非常明显的事前预防属性。
 

加强版的“通知——永久下架”机制在去年欧盟委员会公布的关于“数字单一市场版权指令”的草案建议中有所体现，根据草案建议第13条，“存储并提供大量版权保护内容或其他用户上传内容的网络服务商需要与版权人合作，采取措施确保获得版权人的授权，或者避免在平台上提供版权人指明的内容。上述措施包括有效的内容识别技术，这些技术的使用应当适当、符合比例原则的要求。网络服务商还应向权利人提供充足的关于该措施的运作情况以及相关作品的识别情况、使用情况的信息”。
 

为防止用户合理使用的权利受到损害，草案还设立了救济机制，要求各成员国确保网络服务商为用户对上述措施的使用行为提出异议提供渠道。此外，为促进对有效技术的挖掘，欧盟委员会还建议权利人与网络服务商利益团体建立对话机制，共同探讨基于服务性质、技术可行性及有效性的最佳技术实践方案。[ix]
 

应当指出，草案该条规定在一定程度上体现出欧盟委员会在兼顾版权方、平台和用户三方利益方面的努力，但该规定最终未能逃脱与规定新闻出版邻接权的第11条共同被指责为指令草案中最具争议条款的命运，并被包括欧洲消费者组织（The European Consumer Organization）[x]、欧洲研究中心（European Research Centres）[xi]、欧洲版权协会（European Copyright Society）[xii]在内的诸多组织所反对，反对的原因除指令用语不甚清晰、规制对象范围不明确、与欧盟《电子商务指令》及欧盟司法实践中的做法相冲突[xiii]之外，还涉及到价值层面的探讨。
 

总结来看，加强版的“通知——永久下架”机制可能带来的问题，集中体现在两方面：
 

其一，可能引发错误的过滤行为，损害用户获取信息的权利。从目前的技术发展程度来看，不存在100%准确的过滤技术，哪怕是采用Content ID多年的Youtube都无法做到。对于版权而言，合理使用的灵活、个案适用属性更是天然排斥标准化的过滤技术。即便是完整使用了作品，如更换使用场景或以其他方式提供转换性价值，也可能因不存在对版权人潜在许可市场的损害而被纳入合理使用的范畴。实践中经常遇到这样的情况：某一使用行为对版权作品而言，同时有正向的宣传作用与反向的替代作用，对其合理属性的评估并不容易。此时“通知——删除”机制通过对权利人施加“通知”的要求，能够在很大程度上维护合理使用的运作空间——毕竟没有人比权利人更了解侵权内容对版权自身市场的影响。相比而言，“通知——永久下架”会招致无谓的错误，且对于这类错误屏蔽，我们找不到可归责的主体。
 

其二，损害平台开展商业活动的自由，削弱竞争。过滤技术的研发与使用都意味着资源成本的投入，大企业或许承担的起，初创企业就未必了。为防止将初创企业扼杀在摇篮之中，欧洲议会收集的修改意见中就有部分提出应当赋予此类企业一定期限适用豁免建议。从不同平台提供服务的性质来看，存在侵权风险高低之别、提供用户上传所占比例、总量之别，一刀切的义务赋予未免欠缺考量。

3

 简短的小结

版权人的权利保护、平台的商业自由、用户的合法权益，共同维系着著作权法的平衡目的，已由法律法规与司法实践所界定的平衡在未经充分论证的情况下，不宜被轻易打破。“预警函”也不例外。

[i] 参见（2006）粤高法民三终字第355号判决书。

[ii] 参见（2009）沪一中民五（知）终字第19号判决书。

[iii] 参见（2016）浙01民终6882号判决书。

[iv] 参见（2015）浦民三（知）初字第1008号判决书。

[v] 参见（2016）沪73民终237号判决书。

[vi] 参见（2014）高民终字第2045号判决书。

[vii] 参见（2017）沪73民终2号判决书。

[viii] 参见（2002）沪一中民五（知）初字第80号判决书、（2003）沪高民三（知）终字第16号判决书。

[ix] EU Commission, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market,  http://ec.europa.eu/newsroom/dae/document.cfm?doc_id=17200.

[x] EU Copyright Reform: Proposal for a Directive on Copyright in the Digital Single Market BEUC demands, http://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2017-081_eu_copyright_reform.pdf.

[xi] EU Copyright Reform Proposals Unfit for the Digital Age (Open Letter to Members of the European Parliament and the Council of the European Union), http://www.create.ac.uk/wp-content/uploads/2017/02/OpenLetter_EU_Copyright_Reform_24_02_2017.pdf.

[xii] European Copyright Society: General Opinion on the EU Copyright Reform Package, https://europeancopyrightsocietydotorg.files.wordpress.com/2015/12/ecs-opinion-on-eu-copyright-reform-def.pdf.

[xiii] 根据欧盟电子商务指令（Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society）第15条的规定，网络服务商不具有一般性的监控义务。关于平台采取过滤措施与该义务的冲突，欧盟法院在SABAM 诉Netlog案中进行了详细阐释。该案要解决的核心问题是被告Netlog是否有义务采取过滤措施，防止SABAM管理的曲库在未经授权的情况下在其平台上传播。根据欧盟法院的观点，采取预防性的监控措施（preventive monitoring）意味着网络服务上需要积极监控用户上传的文件，而且需要监控的对象是所有其网络服务用户上传的所有文件。因此可以自然而然地得出这样的结论：如支持该禁令请求，则意味着需要网络服务商承担一般性的监控义务，从而直接违背欧盟电子商务指令第15条的规定。