美、欧等主要司法辖区虽已开始对数字经济进行反垄断立法，但基本还处在不断探索阶段[9]，我国则已形成较系统立法。在垄断协议方面，2022年6月生效的修改后《反垄断法》、2023年4月生效的修改后《禁止垄断协议规定》（以下简称《规定》）、2021年2月颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》），以及2022年11月公布的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（最终生效稿还未颁布）（以下简称《司法解释（征求意见稿）》），对“新型”垄断协议进行了规定。

《反垄断法》在第一章总则中规定，“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为，”在第二章“垄断协议”中增加一条，规定“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”这些条文都与“新型”垄断协议相关。

《规定》第十三条和第十五条分别规定，“具有竞争关系的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过意思联络、交换敏感信息、行为协调一致等方式”，达成横向垄断协议；“经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过对价格进行统一、限定或者自动化设定转售商品价格等方式”，达成纵向垄断协议。

《指南》对平台经济垄断协议的新形式进行了较详细规定。第六条、第七条分别对达成横向垄断协议和纵向垄断协议的方式进行了列举，第八条对轴辐协议进行了界定。此外，第五条还特别对其他协同行为的数字化方式进行了列举。

《司法解释（征求意见稿）》仅对达成横向垄断协议的数字化方式进行了规定，第二十二条规定，“具有竞争关系的经营者利用数据、算法、技术等手段进行意思联络或者信息交流，或者利用数据、算法、技术、平台规则等手段实现行为一致性或者相对一致性，达成、实施被诉垄断协议的，人民法院可以依照反垄断法第十七条的规定审查认定。”

认真分析以上规定，可以将达成和实施垄断协议的新形式、新手段分为两大类，一类是利用数据技术手段，包括使用数据、算法、其他数据技术等；另一类是利用与平台这种组织形式相关的手段，包括利用平台本身、利用平台规则、利用平台的管理或营销手段等。

由于利用新技术（数据技术）、新组织（平台组织形式）手段，“新型”垄断协议具有以下较为显著的新特点：

“新型”垄断协议利用数据技术、平台组织等手段来达成和实施垄断协议，其涉及垄断协议的主体以及受其影响的消费者都可能比传统垄断协议的范围要广得多，数量要大得多，影响面要宽得多。例如，2017年欧盟委员会对Asus, Denon & Marantz, Philips和Pioneer四家家用电器制造商共罚款1.11亿欧元[10]，这四家公司利用算法监测零售商价格，以维持其产品转售价格。这四个案件涉及面较广，包括德国、法国、意大利、西班牙、葡萄牙等大部分欧盟成员国。因为影响面广，违法企业面临的风险和责任也会更大。

利用技术手段和平台组织手段来达成和实施垄断协议，具有较强的隐蔽性。例如，经营者使用相同的算法，随时跟踪、监测彼此价格，并自动进行调整，这种固定价格的行为外部发现的难度很大。再比如，平台经营者利用掌握平台内经营者数据的便利，开发某种数据产品并予以出售，其中包含竞争性敏感数据，平台内经营者据此固定某类商品或服务的价格。这种共谋也相当隐蔽，一般很难被外界察觉。

数据技术和平台组织等具有较大隐蔽性手段的使用，将使除明示的协议、决定之外的“其他协同行为”更加普遍。针对这一情况，前述我国立法也加强了对“其他协同行为”的规定。《规定》《指南》《司法解释（征求意见稿）》对“其他协同行为”都进行了专门规定[11]。

更强的隐蔽性会助长侥幸心理，经营者抱有这种心理，会大大增加自身违法风险。

传统上，达成和实施垄断协议都是比较困难的事情，需要具备较为苛刻的条件，如相关市场集中度较高、竞争者数量较少，产品具有较强的同质性，具有容易监测和惩罚背叛者的市场条件和机制等等。“新型”垄断协议在一定程度上改变了这些条件，达成和实施垄断协议不一定需要这么苛刻的市场条件。数据技术和平台组织具有更强的组织动员、控制干预能力，可以在不具备上述条件下同样达成和实施垄断协议。例如，在Meyer v. Kalanick案[12]中，原告Spencer Meyer诉称Uber原CEO Travis Kalanick利用算法组织Uber网约车司机达成并实施横向垄断协议。此案虽然最终未通过法院来确认构成垄断协议，但由此也可以看出，通过算法等数据技术或通过平台，将成千上万的经营者组织起来达成并实施垄断协议是可能的，这和以往情况截然不同。

除《反垄断法》规定不必作竞争分析仅凭行为即可判定违法的垄断协议外，还有大量横向或纵向协议需要进行竞争分析，以确定是否构成垄断协议。“新型”协议以数据技术、平台组织为新手段，在进行竞争分析时，必然涉及数字经济竞争特点，其竞争分析将更加复杂。

与传统工业经济相比，数字经济在相关市场界定、市场竞争结构、市场壁垒、潜在竞争等方面，具有不同特点。这些特点都将增加“新型”协议竞争分析的复杂性。这些特点在前述立法中也有体现，例如《反垄断法》在第一条中增加“鼓励创新”作为立法目的之一，既体现了数字经济动态性特征，同时也表明应将促进创新作为竞争分析的主要目标之一，这将对传统竞争分析框架——包括目标、工具、考虑因素等等，将带来冲击和挑战，增加分析的复杂性。

对“新型”垄断协议进行分类，有助于深入了解、掌握、研究这些“新型”垄断协议，从而有利于合规工作。如前所述，“新型”垄断协议为手段、方式不同，据此可以将“新型”垄断协议分为平台手段型垄断协议、技术手段型垄断协议、综合手段型垄断协议三大类，再根据不同情况在每一大类下进行细分。

所谓平台手段型垄断协议，即利用平台具有的组织管理等功能、平台规则等要素、流量费用等资源，以其中的一种或几种为手段，来达成和实施垄断协议。《反垄断法》《规定》《指南》等均强调“平台规则”，实际上可以利用的不仅仅是平台规则，还包括平台的其他方面。

平台是一个参与方众多的复杂系统，既有基本的交易交互方，也有大量其他服务方。以电商平台为例，平台上既有海量的商家和消费者，也有数量众多的其他服务商，如物流服务商、支付服务商、代运营商、店铺装饰商、各类售后服务商、广告推广商、金融服务商、直播服务商，等等。为维护平台的交易交互秩序，平台经营者具有组织、管理平台的职能。平台经营者或其他经营者有可能利用这种组织、管理功能，来组织或帮助达成和实施垄断协议。

平台经营者可以组织某一类商家或其他服务商达成和实施垄断协议，如为吸引某类售后服务商入驻，经平台经营者组织，该类售后服务商的价格固定在某一区间，或在服务内容、质量等方面约定不进行竞争。其他经营者也可能借助平台的组织管理功能以达成和实施垄断协议，如某一地区大型连锁酒店经营者，为在某一时期提高该地区同类型酒店价格，要求酒店在线预订平台提供帮助，联合其他同类酒店经营者，提高住宿价格。

由于平台类型多样，所在领域广泛，加上平台上商家和其他服务商数量和种类众多，以及不同商家和其他服务商相互间竞争内容和手段多种多样，因此利用平台管理功能达成和实施的垄断协议也是各式各样，纷繁复杂。

平台规则是平台的必备要素[13]。一般来说，平台经营者在规则制定中处于主动地位，但也有些平台规则是通过一定程序由平台经营者和平台内经营者共同制定的。平台规则多种多样，比如有总则、店铺规则、商品规则、内容规则、推广规则、交易规则、争议处理规则、处罚规则、临时活动规则等等。不同类型平台有不同规则，同一类型的不同平台其规则也有差异。平台规则中，既有稳定性较强的规则，如平台的基本规则，也有变动很快的规则，如临时性活动规则。

利用平台规则达成和实施垄断协议，既有利用稳定性较强的基本规则的，如苹果电子书案[14]中，修改前的苹果商店与出版商之间关于代销关系、最惠国待遇、分层式最高价格机制等基本条款，可以看作是苹果书店平台中与出版商的基本规则；但更多时候的是利用稳定性较弱的临时性规则，例如在某次短期临时促销活动中，商家团体与平台共同拟定活动规则，排斥特定商家参加活动。

平台作为交易交互的汇聚场所，拥有多种资源。流量、搜索排名、佣金等，均是平台的资源，甚至开店资格、参加活动资格、店铺服务评价等等，同样可以作为影响商家的手段。对这些资源或手段，既可以正向使用，如增加流量、搜索排名提前、减少佣金、给予开店或参加活动资格、提高店铺服务评价等，以起到激励作用；也可以负向使用，如减少流量、搜索排名押后、增加佣金、一定期间或永久关店、不给予参加活动资格、降低店铺服务评价等，以起到惩罚、威慑作用。利用这些激励或惩罚手段，可以促使经营者达成和实施垄断协议。例如，在达成垄断协议后，对遵守协议的经营者少收交易佣金，对背叛协议的经营者多收交易佣金，以此保证垄断协议的实施。

以平台为手段来达成和实施垄断协议，一般会涉及平台经营者。平台经营者的角色可能是组织者，也可能是帮助者；如果平台有自营业务，也有可能是垄断协议的直接参与方。

《反垄断法》第十九条规定经营者不得组织或帮助其他经营者达成垄断协议，对规制平台手段型垄断协议可发挥重要作用。需要指出的，这条规定与轴辐协议有较大区别，并非等同轴辐协议，上述平台手段型垄断协议很大一部分也并非轴辐协议。一般认为，轴辐协议是非明示的协同行为[15]，而第十九条规制的不仅有其他协同行为，也包括明示的协议和决定；另外，轴辐协议本质上是横向垄断协议[16]，而第十九规制的除组织或帮助达成横向垄断协议外，还包括组织或帮助达成纵向垄断协议。

所谓技术手段型垄断协议，是指利用数据技术，包括算法、数据和数据产品、其他数据技术等来达成和实施垄断协议。

利用算法达和实施垄断协议，即所谓算法共谋。算法共谋是近年来热度很高的一个词，有关算法共谋的研究也比较多，相关案例也不断出现。

利用算法，既可以达成和实施横向垄断协议，如2015年美国Poster Cartel案[17]，在该案中，经营者利用定价算法跟踪并协调彼此商品价格；也可以达成和实施纵向垄断协议，如前述欧委员会查处Asus, Denon & Marantz, Philips和Pioneer案[18]，上述四家公司利用算法监测经销商销售价格，实施固定转售价格。

利用算法，既可达成明示垄断协议，即经营者之间具有达成垄断协议的直接意思表示和交流，如前述Poster Cartel案，经营者在事前已有进行价格合谋的沟通；也可达成默示垄断协议，即经营者之间通达间接意思表示达成垄断协议，如在Meyer v. Kalanick案[19]中，司机之间并没有直接的横向价格协调，但每个司机在使用同样的算法时就知道其他司机会使用同一算法，且如果其他司机不使用提价算法而自己使用提价算法，则将使自己处于不利竞争地位，据此可推定达成合意。

不同算法在达成和实施垄断协议中可发挥不同作用。OECD在《算法与合谋：数字时代的竞争政策》[20]报告中，对四类影响垄断协议的算法进行了较深入讨论：监测算法（monitoring algorithms）、平行算法（parallel algorithms）、信号算法（signalling algorithms）、自我学习算法（self-learning algorithms）。另外，也有从利用算法后的合谋的证据和性质角度，提出四类利用算法进行的合谋[21]，即“信使类”合谋、“轴辐类”合谋、“预测类”合谋和“自主类”合谋。

何谓数据，众说纷纭，并没有一个统一的定义。但数据应具备两个重要要素，一是从内容上看，应具有一定的信息；二是从载体上看，应能够被计算机和计算机网络系统进行处理。如果数据中包含竞争性敏感信息[22]，则可能被用来达成和实施垄断协议。例如，竞争者之间以某种合法的合作为掩护，定期交换某方面的数据，但交换的数据中包含有竞争性敏感信息，得以协调彼此的行动，在价格、产量、销售地域和销售对象等本应竞争的领域，消除或减少竞争。

数据产品中也可能包含竞争性敏感信息。数据产品在数字产业中非常普遍，如数据营销工具、行业分析工具等，经营者通过数据产品了解行业、市场竞争情况和环境，评估、分析自身情况，以提高经营效益。数据产品中的竞争性敏感信息，一种是直接包含的竞争性敏感信息，另一种经过加工处理但通过一定技术可以将其还原的竞争性敏感信息。如果数据产品中直接或间接包含竞争性敏感信息，则有可能被利用来达成和实施垄断协议。

数据技术范围很广，包括数据采集、传输、存储、处理等各个环节技术，既有硬件技术，也有软件技术，此处主要指软件技术。利用数据技术达成和实施垄断协议，包括以数据技术为手段进行合谋意思沟通或利用数据技术手段保证垄断协议的实施，前如利用区块链技术进行意思沟通并达成合谋[23]，后者如利用数据爬取技术获取共谋者信息以监督垄断协议的实施。随着数据技术的发展，将不断出现可用于达成和实施垄断协议的新技术，这也将不断给反垄断管制带来挑战。

所谓综合手段型垄断协议，是指利用上述两种或两种以上不同手段和方式来达成和实施垄断协议，既包括同时利用两种以下平台手段，以及同时利用两种以上技术手段，也包括同时利用平台和技术手段。例如，平台经营者借助其平台组织功能，利用某一数据产品，组织平台上部分经营者达成横向垄断协议。

不管是平台经营者，以及平台内商家和其他服务商，还是其他经营者，不能出于减少或消除竞争的目的，利用平台、平台规则、平台资源、算法、数据、数据产品，以及其他数据技术，来达成和实施垄断协议。如果竞争者之间确实需要进行合作，或上下游之间合作具有限制竞争内容的，应根据数字经济的特点，事先进行初步竞争分析，确认不具有反垄断风险后，方可进行。

针对上述“新型”垄断协议，结合一些常见场景，提出以下合规建议：

1、平台经营者在履行平台的组织管理功能时，不能借助这种功能组织或帮助平台内商家、其他服务商达成和实施垄断协议；

2、平台经营者在因维护平台交易交互秩序需要，以召集会议、聊天群组等各种方式聚集相互间具有竞争关系的商家、其他服务商时，不能交换竞争性敏感信息；

3、平台内商家、其他服务商不能利用平台，交换竞争性敏感信息；

4、平台经营者、平台内商家和其他服务商不能利用各种平台规则，达成和实施垄断协议；

5、平台经营者不能利用平台所具有的各种资源，如流量、活动资格等，组织或帮助平台内商家、其他服务商达成和实施垄断协议；

6、经营者不能利用算法，达成和实施垄断协议。经营者不能将算法作为工具，实施事前已达成的垄断协议；经营者不能利用算法，达成和实施默示垄断协议；

7、经营者在开发算法产品时，不能将达成和实施垄断协议作为目的；如果明知开发的算法很容易被用于达成和实施垄断协议，可在算法产品或使用说明中作一定预防或免责说明；

8、经营者不能利用数据或数据产品，交换竞争性敏感信息；

9、经营者在开发数据产品时，不能将达成和实施垄断协议作为目的；数据产品不能包含竞争性敏感信息；如果数据产品中包含已处理过竞争性敏感信息，应采取一定措施使该信息无法还原；

10、经营者不能使用其他数据技术，如区块链技术、数据爬取技术等，来达成和实施垄断协议。

11、经营者不能综合使用上述各种手段，来达成和实施垄断协议。