在房地产相关法律及实践中，国有建设用地使用权转让问题是个较常见的问题，由于其不但会涉及房地产领域的多项法律法规及司法解释，在司法实践中也具有较强的专业性。为此，北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队现就从法律规定和司法实践两个角度为各位读者做下剖析。

一、关于项目转让条件的法律规定

《城市房地产管理法》第三十九条规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证。”

二、司法实践中需要关注的重点

1．关于“未付清全部土地使用权出让金”时的合同效力认定

关于该问题，最高人民法院在“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”终审判决中认为：“……本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定，故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张，本院不予支持。”由此案可见，最高院认为土地出让金是否交清并不影响合同效力，而这也体现出了最高院对判决合同无效以及打破交易秩序稳定性上的谨慎态度。

2．关于“未取得土地使用权证书”时的合同效力认定

关于该问题，在2005年6月最高人民法院颁布实施的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第九条中做了这样解释，“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”由此法律规定可知，一般在土地使用权转让中出让方应取得土地使用权证书，否则所签署的合同将处于效力待定状态。当然，，而从本案来看，司法实践对此类问题也的采取了相对灵活的措施，即允许出让方在诉讼前补足手续，以此反映出最高院维护交易稳定性的态度应对复杂的市场经济活动。

3．关于“未完成开发投资总额的百分之二十五以上”时的合同效力认定

最高人民法院在“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”终审判决中认为：“……本案性质为土地使用权转让合同纠纷。该《土地开发合同》为三方当事人协商一致后作出的真实意思表示，内容亦不违反法律规定。合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》。本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。……关于投资开发问题，城市房地产管理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属于合同的标的物瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。”该案判决明确“以出让方式取得土地使用权的，只要办理了国有土地使用权证，即具备了进入市场进行依法转让的条件。”符合此条件，国有土地使用权转让合同即为有效。而“城市房地产管理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。”

可以看出，司法实践中审查土地使用权转让合同是否有效，主要是审查是否满足《城市房地产管理法》第三十九条第一款关于是否已经取得土地使用权的审批证书的规定，。而在做物权变动时则需要达到百分之二十五的开发投资总额。而土地出让金是否付清、土地开发程度并不是作为判定合同效力的核心要件。