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EPC模式下发包人提供资料错误的责任承担

2024-10-24 0

 

 

引言

 

近年来,EPC总承包作为国际通行的主流承包模式受到了国家大力推广,EPC总承包模式下的承包人负担的风险从从传统的工程质量缺陷风险和工期延误风险为主增加到包括设计、施工、管理等全过程的风险,承包人的角色发生了重大变化。目前国内使用较为广泛的EPC合同示范文本是FIDIC1999年版《设计采购施工(EPC)/交钥匙项目合同条件》(以下简称”FIDIC银皮书“),住建部和工商总局联合发布的《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)(以下简称“《示范文本》”),以及九部委发布的《标准设计施工总承包招标文件》(以下简称“《标准文件》”)。

 

本文为EPC模式系列第五篇文章,第一篇《EPC模式下如何主张建设工程价款优先受偿权?》、第二篇《EPC模式下最低交付标准如何界定?》、第三篇《EPC项目中设备采购合同主体的识别及风险管理》,第四篇《EPC模式下违法转分包如何认定?》,本篇将聚焦关乎工程设计与施工最基础的资料,主要包括水电气等地下管线、气象、水文、地质资料等工程基础资料以及基准点、基准线和基准标高等基准资料,意欲探讨不同示范文本下发包人提供的此类资料延迟、有误导致设计开工延迟、设计返工、延误关键路径、工程造价增加等后果时的责任分配。

 

第一节 施工总承包模式下发包人提供资料责任

 

在讨论EPC模式之前,先对施工总承包模式下的发包人提供资料责任做简要说明。

 

如《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)即在“2.4.3 提供基础资料”条、“2.4.4 逾期提供的责任”条、“7.4测量放线”条约定了发包人提供资料的责任,在“3.4 承包人现场查勘”条约定了承包人查勘现场进行核实的责任,并在“7.5.1 因发包人原因导致工期延误”明确了发包人资料延误或错误导致工期延误时发包人的责任。发包人应首先对资料的正确与完整性负责任,以保证承包人能够按时进场开工,延迟提供资料或有错的,发包人应当承担由此造成的工期延误的后果和增加的造价,并支付给承包方相应利润。因约定符合《合同法》第二百八十三条的精神,实践中承包人能证明发包人延期提供资料或者资料有错的,通常能够证明工期延误、工程造价增加系发包人责任并能成功主张相应赔偿。

 

当然承包人也有勘察现场施工条件的义务,发现错误的应及时通知监理,争取与发包人沟通解决。但承包人仅承担一个“理性承包人”的审核义务,如果具有一般经验的承包人无法发现资料不符合设计文件或规划的,应当由发包人承担责任;如果具有一般经验的发包人应当发现错误而未能发现,或发现错误后未及时与发包人沟通核实并纠正的,应当就增加的费用承担部分责任。

 

 

第二节 EPC总承包模式下发包人提供资料责任

 

 

一、FIDIC银皮书项下发包人提供资料错误的责任承担

 

FIDIC银皮书约定除特别事项,承包人应对资料错误负责:

资料内容

发包人责任

承包人责任

准备文件1.8

发现技术性错误/缺陷→通知对方

放线(基准资料) 4.7

仅提供

定位放线+纠错

现场数据 4.10

仅负责:约定雇主负责的+不可变的+承包人无法核实的 5.1

核实+解释

设计错误 5.8

同意/批准→不担责

发现错误→自费纠正

 

承包人对于发包人提供的所有现场数据具有核实和解释的责任,除合同中规定的由雇主负责的、或不可变的以及承包商不能核实的部分、数据和资料,承包人应负责资料的准确性以及据此进行的设计。银皮书4.11条亦表明承包人已经对合同约定的价格表示确认和认可,说明承包人已经充分预计了合同义务和潜在风险。

 

承包人对发包人提供的所有现场资料和参照项负有全部的验证解释责任,发包人的审核与同意不是承包人的免责事由,当承包人出现设计返工甚至工程变更等情形,承包人也需自费解决。可见,对于现场数据、发包人要求与参照项等内容,银皮书项下的承包人几乎承担全部风险,承包人对除合同明示的特定条款外的发包人资料承担无过错责任。2017年版本的FIDIC银皮书4.10条[现场数据的使用]规定承包商应负责验证和解释其根据第2.5款[现场数据和参照项]获得的全部现场数据,延续了承包人对资料负责的责任分配原则。

 

 

二、《示范文本》项下发包人提供资料错误的责任承担

 

《示范文本》没有完全承袭FIDIC合同条件,对发包人提供资料的内容、时点等做出了具体的分配:

资料内容

发包人违约情形

承包人义务

后果

项目基础资料(设计相关)[包括基准坐标资料] 5.2.1(1)

延期提供或错、漏

15日内提出要求 5.2.5

[实测复验基准坐标资料+纠正错误(如有)]

 

赔偿额外增加的设计工作量(设计停工、返工或修改)损失,顺延竣工日期(延误关键路径时);进一步确认(承包人无法核实的);调整项目进度(延误设计、采购、施工开工日期时)

现场障碍资料(设计+施工相关)5.2.1(2)

延期提供或错、漏

15日内提出要求 5.2.2

施工障碍资料 7.1.7+ 7.2.7

延期、未能提供、错、漏

/

施工变更(延期提供、新发现施工障碍时);赔偿损失/损害,顺延竣工日期(未能提供、错、漏时)

 

发包人首先对设计有关项目基础资料和现场障碍资料负责,承包人在收到资料后应及时复核,发现问题的应在15日内向发包人提出进一步的要求,发包人对其无法核实的部分要提供帮助。因发包人提供的资料不真实、不准确、不齐全导致造成承包人的设计停工、返工和修改的,要赔偿承包人增加的设计工作量,并调整工程进度计划与顺延工期。值得注意的是,即使承包人及时复核出资料问题进而调整设计的,发包人也仅需承担增加的设计工作量,对于设计变更等导致施工过程中工程造价增加的,属于承包人应承担的风险,发包人并不对此承担责任,仅能要求予以顺延工期,避免工期延误的违约责任等。可见,EPC模式要求承包人准确评估整体工程风险,此种情形下设计变更等导致工程施工远超预期的,也系承包人应负的合同风险,这就要求承包人在勘察和设计阶段尽量控制项目造价,避免损失。

 

如果承包人没有在15日内复核出问题,由此引发的设计返工、造价增加等设计与施工全过程的损失皆自行承担。此种约定系督促承包人在尽可能短的期间内详细审核发包人提供的资料,以补足缺失、纠正谬误,防止后续深化设计和施工过程中再进行纠正导致的损失扩大。

 

施工阶段中,发包人亦应当在每项施工部位开工前按照合同约定提供施工障碍资料,逾期提供的资料影响施工的承包人可以提请施工变更,未提供或者提供的资料有缺漏的,发包人要赔偿因此造成的承包人损失并顺延工期。

 

 

三、《标准文件》项下发包人提供资料错误的责任承担

 

与《示范文本》相比,《标准文件》在责任分配原则上总体与之类似,略有不同:

原始资料

具体情形

A条款

B条款

发包人未按时提供

工期延误→延长工期、增加费用、支付合理利润 1.6.2

发包人提供原始资料

承包人现场查勘+负责推断、解释、补齐资料,发包人对错误资料担全部责任;但承包人应对阅读所作出的解释和推断负责 4.10

发包人要求有错时

承包人复核+通知,发包人负责费用增加+工期延误+支付合理利润 1.13A

承包人发现错误+通知→变更/发包人负责费用增加+工期延误;

未发现错误:自行承担,发包人要求中引用的原始数据和资料+无法核实的资料除外 1.13B

基准坐标资料 9.1+9.3

发包人责任

承包人责任

后果承担

发包人对真实、准确、完整负责

承包人在设计+施工中核实+通知

发包人承担:工期延误+造价增加+支付合理利润 11.3

 

承包人负责解释和推断发包人提供的工程原始资料,且应当在现场查勘中收集齐发包人未提供的资料,查勘完成后,承包人即视为已了解和充分估计了应承担的责任和风险。如何理解4.10条发包人“承担原始资料错误的全部责任”与承包人对阅读资料后作出的“推断和解释负责”,是值得探讨的问题。

 

首先,承包人对发包人提供的施工场地和毗邻区域有现场查勘的责任,对于发包人提供资料不全的、承包人要在查勘中补足及纠正。若承包人发现资料不符合现场情况,需要重新勘探地质、水文等现场数据,导致设计开工日期延后、设计返工或者施开工日期延迟等问题的,对于重新勘察与设计阶段增加的费用和耽误的设计工期,发包人应当据此承担“全部责任”。但当设计结果完成,即承包人已经完成了“解释与推断”,根据设计文件进行的施工乃承包人应承担的合同义务,基于设计文件导致工程造价增加、超出合同价格的,发包人并不负责,因为承包人已经“充分估计了应承担的责任和风险”。

 

但如果发生错误的资料是发包人在发包人要求中引用的或承包人根本无法核实的部分,发包人需要承担的责任则包括增加的费用和延误的工期,并不限于增加的设计工作发现这类资料错误的,承包人亦应该及时通知。

 

对于项目基准资料,承包人应当在设计和施工中核实,发现错误和疏忽的有通知监理的义务,除此外合同条款未明示承包人未审核出错误的后果,仅约定发包人需要对基准坐标资料的真实和准确性负责,需要对基准资料错误导致的工期延误和工程费用增加负责。

 

 

四、三版示范文本的对比

 

仅从合同明示的条文理解,《标准文件》项下的的承包人承担的义务轻于《示范文本》,例如《示范文本》行下承包人需要纠正基准坐标的错误,对于项目原始资料的错误需要明确提出进一步的要求,《标准文件》项下的承包人可以在设计和施工全过程中核对资料、仅需通知发包人基准坐标资料有错即可,二个示范文本对发包人提供资料错误的责任分配既有相同亦有差别,见下表:

 

《示范文本》

《标准文件》

资料类别

发包人

承包人

发包人

承包人

项目现场资料/原始资料

延期提供、错、漏

15日内复核+提进一步要求

延期提供→工期延误:发包人承担(延长工期+增加的费用+支付利润)

施工障碍资料

发包人承担:增加的设计工作量+顺延工期

发包人要求中引用的原始数据和资料+无法核实的除外资料错误→全部责任(设计阶段增加工作量+工期)

现场查勘+收集资料,对解释和推断负责,发包人要求中引用+无法核实的除外

施工障碍资料

延期→施工变更;未提供、错、漏→赔偿损失+顺延工期

/

基准(坐标)资料

承包人实验复测+纠错→发包人承担:费用增加+工期延长

承包人在设计与施工中核实出错误+通知→发包人承担:费用增加+工期延长+支付合理利润

 

三款示范文本对于现场地上地下相关资料采用了不同的用词,但内涵都是与项目设计、施工相关的现场资料,下面三款示范文本发包人提供资料责任分配(合同明示)做简要对比:

 

FIDIC 银皮书

《示范文本》

《标准文件》

发包人提供项目现场资料

承包人核实责任

√(施工阶段施工资料除外)

√(发包人要求引用+无法核实除外)

发包人提供基准(坐标)资料

承包人责任

纠错

实验复测+纠错

核实+通知监理

 

可见, FIDIC文本对承包人的责任分配最严厉。例如,当承包方发现发包人提供的勘察报告中对于土壤的性质判断错误以致无法继续进行施工、需就土壤性质进行补充勘察,并需要根据勘察结果调整设计方案、甚至可能导致工程延期交付时,承包人是否可以进行索赔将取决于合同文本。在《示范文本》项下,如果承包人在15天内复核出问题并与发包人沟通,发包人应承担不利后果;而在 FIDIC 银皮书条件下,因土壤的勘察结果不属于四种明确约定的发包人确保资料准确性的范围,承包人将无法主张索赔和工期顺延。且即使在《示范文本》项下由发包人承担责任,承包人亦应根据《合同法》[1]的要求及时采取措施,不能放任结果的持续或者扩大。根据最高人民法院“(2011)民提字第292号”判决书关于确定发包人提供的地质报告错误致使工程停工的日期的判决逻辑,当承包人发觉发包人提供的基础勘探资料等现场施工资料存在缺陷或谬误,应尽力采取措施避免长期停工等扩大的损失,争取获得工程签证和工期补偿等。

 

简而言之,EPC总承包合同的精神是:除合同明确列明由发包人负责准确性的数据及由此导致的设计错误之外,承包商对发包人提供的数据负有审核义务并对由此可能引起的设计错误负责;无论承包人是否获得了发包人确认,承包人均应自行对前述问题导致的设计返工或工程延期等事项负责。

 

结  语

 

EPC总承包模式下,总承包人在签订工程合同前尽可能进行实地勘测、收集项目资料、审慎制定投标文件,请专业人员核实招标文件及附带资料的完整性和正确性,对存在的问题或可能导致不利后果的错误资料与业主进行进一步接洽,并在报价中予以充分考虑,如发包人提供的资料确有错误要及时提出、留存证据并积极协商解决办法。此外,总承包人更要认真理解招标文件及附随资料,理解发包人要求并及时充分的沟通,确保设计成果符合合同约定,并按照设计进度完成每一阶段的设计义务,不应作出在数量、质量、工期延期责任等方面过于笼统的承诺。对于确系发包人原因导致的问题,应积极行使权利,按期提出索赔,三版示范文本亦约定了索赔期限,督促承包人及时提出索赔。

 

虽发包人提供的资料错误导致的不利后果很难归咎于建设单位,但承包人可以通过购买工程保险等形式转移风险,这与国际主流的工程保函大环境相符,也符合我国一直鼓励并规范建立的工程保函制度(如《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见(建市〔2019〕68号)》),也是FIDIC银皮书将绝大部分合同风险加之于承包人的基础。

 

[注] 

[1]第一百一十九条

当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。

 

 

The End

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