2019年以来，房地产政策和市场变化，加之新冠疫情的叠加效应，对建筑企业产生了较大的市场压力。同时，建筑企业的“下游”分供商对其应收款项越来越缺少合理“耐心”，分供商对建筑企业的诉讼或仲裁纠纷数量大幅增长，对建筑企业形成了较大的“挤兑”压力。建筑企业为了转移或规避业主的工程款支付风险，往往与分供商约定“背靠背”合同条款。

本文在梳理“背靠背”合同条款的表现形式、性质、效力的基础上，对建筑企业“背靠背”合同条款的设计和运用，积极妥善解决“背靠背”合同条款引发的争议纠纷问题，提出若干意见和建议。

本文中建筑企业的分供商，并不是一个严格的法律主体概念，主要是指建筑企业在其承揽建设工程中的分包、转包、挂靠的单位或个人以及材料、设备、劳务的供应单位或个人等较为宽泛的主体。“背靠背”合同条款在建筑企业与分供商之间的工程分包、转包、挂靠、买卖、租赁等多种性质的合同中均有出现。而且“背靠背”合同条款在法律上并没有明确的界定。因此，实践中“背靠背”合同条款表现形式多种多样，以下是几种常见的表现形式：

1、业主向建筑企业付款是建筑企业向分供商付款的前提条件；业主拖欠工程款时，建筑企业无须承担对分供商逾期付款的违约责任。

最高人民法院“(2020)最高法民终106号”案中分包合同约定“竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内（且承包人已收到发包人相应工程款满15工作日）支付到本分包工程竣工结算额的60%……若因建设单位（发包人）不能按时支付给承包人工程款而导致承包人未按照合同约定时间向分包人支付工程款时，不视为承包人违约”。

上海市第二中级人民法院“（2021)沪02民终392号”案中分包合同约定“若建设单位逾期向甲方付工程进度款和工程结算款的，甲方向乙方支付工程进度款和工程结算款的期限相应顺延，甲方不承担违约责任”。

2、分包合同的结算价款以建筑企业与业主之间的结算价款为依据，并计取一定比例的“下浮率”或“管理费”。

浙江省高级人民法院“(2008)浙民一终字第192号”案中分包合同约定“涉及相关结算按甲方与丙方（业主单位）签订的合同条款和结算依据为准”；

江苏省宿迁市中级人民法院“(2021)苏13民终1107号”案中班组承包合同约定“本项目总合同总价为暂定价，最终以竣工验收后审计单位审计价格为准，工程让利下浮率为5.7%。工程计价方式采用国家2004清单计价规范、江苏省2004计价表执行，相关款项以建设方大合同条款执行”。

3、分供商的结算和付款按照建筑企业与业主合同约定的结算和付款执行。

这种情况往往存在“背靠背”合同条款“约定不明”的情形。北京市第三中级人民法院“(2021)京03民终7492号”案中分包合同约定“甲方与合生公司合同作为合同附件，（付款方式按甲方与合生合同背靠背支付方式支付）”，法院认为：“缺乏对背靠背方式的具体约定，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明”；浙江省高级人民法院 “(2008)浙民一终字第192号”案中分包合同约定“涉及相关结算按甲方与丙方（业主单位）签订的合同条款和结算依据为准”，但并未约定具体的付款时间，法院未支持建筑企业“案涉工程价款应当以总包合同确定的付款时间为准，分供商要求支付工程款的条件未成就”的主张。

4、连环买卖合同、租赁合同中的“背靠背”合同条款

“背靠背”合同条款常见于层层分包的建设工程施工合同中，但在合同实务中，连环买卖合同、租赁合同中也出现了“背靠背”条款身影，其表现形式与建设工程施工合同中的“背靠背”合同条款相似，其条款本质仍是买受人转嫁风险到出卖人处的约定。最高人民法院“（2021）最高法民申5750号”案中，采购合同第九条第二款约定，“乙方（中石化福建分公司）按照结算数量在收到最终用户货款和甲方（先进油库公司）开具的增值税发票后的2个工作日内支付全部货款”。

关于“背靠背”合同条款的法律性质，目前存在附条件条款、附期限条款和既非附条件又非附期限条款三种观点。

部分观点认为，业主能否给付建筑企业工程款属于不确定的事实，是否最终会发生及何时发生都是不确定的，故关于“背靠背”合同条款的性质应依据《民法典》第一百五十八条和第一百五十九条认定为附条件条款，约定的付款条件是否成就决定着分供商的付款诉讼请求应否得到支持。

山东省济南市中级人民法院（2014）济民五终字第182号案中，法院认为：“从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看，山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。合同第15.5条的约定：“甲方在收到业主拨付的工程款后及时向乙方支付工程款。如业主单位未及时拨付甲方工程款，甲方有义务积极向业主追要工程款，但甲方对乙方不承担任何由此延期支付造成的违约金及利息”，该约定也从侧面反映出表明重庆智翔公司同意山东路桥公司收到业主支付分包工程的工程款后再向重庆智翔公司其支付工程款的意思表示。从交易习惯及诚实信用原则的角度看，山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。综上，虽然重庆智翔公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持”。

该观点认为业主付款属于确定必然发生的事实，业主支付工程款仅是付款期限长短的问题，故关于“背靠背”合同条款的性质应依据《民法典》第一百六十条的规定认定为附期限条款。

此观点存在的问题是承包人获得业主付款并无无明确的期限，实践中建筑企业往往会采取措施延缓付款期限的到来，逃避对分供商的给付义务。“而在《合同法》第46条附期限合同中，却未对当事人不正当地加速或延缓期限的到来作出规定，使得分包方在面对总包方恶意逃避付款义务时竟无法可依，只得类推适用《合同法》第45条第2款的规定，造成法律适用上的尴尬”。

该观点认为，《民法典》第一百五十九条、第一百六十条规定的附条件和附期限是指民事法律行为的附条件和附期限，条件成就与否决定着民事法律行为的生效或者失效，期限的到来与否决定着民事法律行为的生效或者失效。如果将“背靠背”合同条款理解为民事法律行为的附条件和附期限，那么在所附条件成就或所附期限到来之前，整个分包合同尚未生效或者整个“背靠背”合同条款尚未生效，这显然与建筑企业制定“背靠背”合同条款的初衷相违背。因此“背靠背”合同条款既非附条件也非附期限条款，其只是合同当事人对付款时间的约定。

笔者认同该观点。如果将“背靠背”合同条款理解为《民法典》第五十九条及一百六十条规定的附条件条款和附期限条款，那么所附的条件成就前或期限届至前，分包合同约定的“背靠背”合同条款尚未生效，此时建筑企业不能根据“背靠背”合同条款对抗分供商的付款请求，显然违背建筑企业订立“背靠背”合同条款的初衷。“‘背靠背’条款作为分包合同中的一项条款，显然并非整个分包合同的‘所附条件’，无论业主是否支付相应款项，均不影响整个分包合同的效力”。因此，“背靠背”合同条款既非附条件也非附期限条款，其只是合同当事人对付款的约定，是建筑企业为了减轻或者免除自己违约责任所制定的风险共担条款。

关于“背靠背”合同条款的效力问题，目前仅有《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）肯定“背靠背”合同条款的效力，该《解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。但司法实践中关于针对“背靠背”合同条款的效力观点不一。

1、持有肯定其效力的观点认为

（1）“背对背”合同条款符合当事人意思自治原则，不违反法律的效力性强制性规定。当事人以其自身真实意思表示订立合同，只要不违法法律法规的效力性强制性规定及应当有效。辽宁省丹东市中级人民法院（2015）丹民一终字第00442号案中，法院认为：“上诉人中冶地勘公司与被上诉人中冶沈勘公司分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款，该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。”

（2）“买方市场”环境下，“背靠背”合同条款有其存在合理性。河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民终字第199号案中，法院认为：“在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，建筑企业为转移业主方支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付为前提’的条款，通常称为背靠背条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。”

北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初17584号案中，法院同样认为“涉案分包合同第六条第3款约定‘如业主单位对甲方付款时间推后，则甲方对乙方付款顺延’，该约定是在目前建筑市场处于买方市场，业主拖欠工程款现象较为普遍的市场环境下，总包人为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付为前提’的条款，通常称为“背对背”条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效，但因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。”

（3）“背靠背”合同条款符合交易习惯及诚实信用原则，应认定合法有效。济南市中级人民法院（2014）济民五终字第182号案中，法院认为：“双方约定的背靠背条款从侧面反映出重庆智翔公司同意山东路桥公司收到业主支付分包工程的工程款后再向重庆智翔公司支付工程款的意思表示。从交易习惯及诚实信用原则的角度看，山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。”

2、持有否定其效力的观点认为

“背靠背”合同条款是“买方市场”下建筑企业利用其优势地位，将业主不能付款风险转嫁给分供商的做法，违反合同的相对性原则、违反诚实信用原则或者违反公平原则。新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终45号案中（本案经最高人民法院(2021)最高法民申4924号裁定驳回了再审申请人再审申请）案中，新疆高院认为“根据合同相对性原理，电建湖北电力分公司是否依照其与嘉润资源公司签订的《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（土建）施工合同》、《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（钢结构）施工合同》收到业主嘉润资源公司款项，不影响电建湖北电力分公司向十一冶公司支付工程款，一审法院认定电建湖北电力分公司收到业主款项后支付的约定有失公允，对该抗辩理由不予支持正确”。

1、分包合同无效时，“背靠背”合同条款无效

笔者认为，确认“背靠背”合同条款是否有效，首先应当根据《民法典》、《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律法规的规定，判断建筑企业与分供商之间的合同是否违反效力性强制规定，进而确认合同是否有效，合同整体无效的，“背靠背”合同条款自然无效。若建筑企业与分供商之间的合同整体不存在被依法被确认无效的情形，不宜直接否定“背靠背”合同条款的效力，应结合具体案情，依据诚实信用原则和公平原则解决“背靠背”合同条款引发的争议问题。

2、分包合同无效时，“背靠背”合同条款能否被参照适用。

原《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”被《民法典》第七百九十三条整合吸收，《民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，从而确定了“参照无效合同折价补偿”的司法裁判规则。但司法实务中，分包合同无效时，“背靠背”合同条款能否被参照适用却存在这不同的观点。

（1）有观点认为背靠背”合同条款能被参照适用。湖北省武汉市青山区人民法院（2016）鄂0107民初236号案中，法院认为：“‘参照合同约定’应指的是与工程款支付有关的所有条款。”（该判决被武汉中院二审改判）亦有学者认为，“根据该条规定的目的来看，尊重当事人约定的工程价款的计算方式、支付方式、支付期限，进而解决合同无效情况下的工程款纠纷，同样可以将‘背靠背’条款纳入本条规定当中。”

（2）另有观点认为背靠背”合同条款不能被参照适用。最高人民法院（2019）最高法民终1852号案中，法院认为：“双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，因此，涉案合同关于同步结算支付的条款也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定认定欠付工程款的利息应从涉案工程交付之日计付，并无不当”。

笔者认为，分包合同无效时，“背靠背”合同条款不能被参照适用。原《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条及《民法典》第七百九十三条，确立的 “参照无效合同折价补偿”司法裁判规则而非“参照支付方式”原则，“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而“背靠背”合同条款并非关于“计价方法、计价标准”的约定，因此笔者认为，分包合同被认定无效的，“背靠背条款”当然无效并且不能被参照适用。

《民法典》第七条规定了诚实信用原则：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。

诚实信用原则主要表现在以下几个方面：1、民事主体与他人开展民事活动时应当讲诚实，如实告知交易方相关信息，表里如一，不弄虚作假；2、民事主体在与他人建立民事法律关系后，应当信守诺言、恪守信用，按照自己作出的承诺行使权利、履行义务，言而有信；3、民事主体应当本着善意的原则，相互配合，保护对方的合理期待与信赖。

诚实信用原则主要有以下功能：1、填补法律和合同漏洞的功能。诚信原则在司法实践中运用时，只有在法律没有明确规定某个行为规范时，才可以适用，这是由诚信原则补充法律和合同漏洞功能决定的。2、确立行为规则的功能；诚信原属于种内心道德，法律将诚信确定为基本原则，指引民事主体的民事活动，使诚信原则具有一定的强制力。3、衡平的功能。民事主体在从事民事活动中秉承诚信原则，有利于实现当事人之间的利益平衡。4、解释的功能。在合同约定不清楚、法律规定不清楚时，可依据诚信原则对其进行正确的解释，赋予了法官自由裁量权。

《民法典》第六条规定了公平原则：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。 

1、公平原则的适用是有限制的:一是当事人之间的权利与义务不合理，如果按照之前达成的权利与义务的约定，会导致实质不公正结果，甚至会引起另一方当事人生活、 经营陷入困境，则可以适用公平原则予以调整。二是当事人所作意思表示实际不真实或不自由，如方乘人之危强迫对方签订的不利于对方的合同。2、公平原则不同于公平责任。公平原则是民事行为的基本准则，而公平责任归属于民事责任的承担，两者的内涵完全不同。3、公平原则是人民法院审理民事纠纷应当遵守的基本裁判准则。

“背靠背”合同条款有其存在的合理性，在未有法律法规明确其无效的情况下不宜直接否定“背靠背”合同条款的效力，应结合具体案情，依据诚实信用原则和公平原则解决“背靠背”合同条款引发的争议问题。笔者认为应从以下几个方面判断“背靠背”合同条款是否符合诚实信用原则和公平原则。

1、建筑企业是否以明示或者其他合理适当方式履行订约告知义务。

建筑企业在与分供商订立合同时应当向分供商明确告知“背靠背”合同条款的具体内容，包括告知总包合同的价款给付方式、支付的时间节点和业主支付等具体内容，分包合同对此约定不明或者对约定产生不同理解时，应当采取有利于分供商的解释原则，如果该告知义务影响到“背靠背”合同条款的约定，则建筑企业应当承担不利后果。

比如前文叙述的(2021)京03民终7492号案、(2008)浙民一终字第192号案中，分包合同均存在不同程度存在约定不明的情况，即属于建筑企业未以明示或者其他合理适当方式履行订约告知义务的表现。

2、建筑企业是否以明示或者其他合理适当方式履行履约告知义务。

《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》（GF— 2003—0213）5.3约定，“分包人须服从承包人转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。未经承包人允许，分包人不得以任何理由与发包人或工程师发生直接工作联系，分包人不得直接致函发包人或工程师，也不得直接接受发包人或工程师的指令。如分包人与发包人或工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十三条规定，“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……直接指定分包人分包专业工程。”根据上述规定，未经建筑企业允许，分供商与业主不能直接联系。建筑企业与业主存在直接法律关系，相对于分供商，建筑企业能够直接阻止风险的发生，而且就专业能力来讲，建筑企业预防风险能力也相对较强，因此建筑企业应当在履约过程中及时向分供商告知工程款给付情况。具体而言，建筑企业应当就工程进度款、结算款给付情况以及履约过程中与业主产生的争议情况及时告知分供商。

3、建筑企业是否尽到履约注意义务。

主要包括：(1)审慎选择业主的义务，建筑企业通过“背靠背”合同条款转嫁业主支付的风险给分供商，其主要风险来自于业主投资的可靠性，因此建筑企业应当对业主的资信进行切实有效的调查和评估，包括但不限于业主的纳税情况、担保情况、诉讼情况等方面。建筑企业选择业主存在着明显过错的，建筑企业自身应当承担风险，不能要求分供商与其共担风险。(2)是积极履行合同的义务，建筑企业因自身的过错导致业主拒付或延迟给付工程款的，不能依据“背靠背”合同条款对抗分供商的支付请求权。(3)是积极主张权利的义务，建筑企业应当积极通过各种方式解决与业主之间的纠纷，否则不能依据“背靠背”合同条款对抗分供商的支付请求权。最高人民法院(2020)最高法民终106号案中，法院认为：“……中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，……故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足”。

4、分供商时间利益的保护原则

建设工程工期长、复杂等特殊性导致所附条件可能短时间内无法成就或者永远无法成就，为避免分供商陷入到业主支付的漫长等待期，笔者认为应当确立对分供商的时间利益保护原则，当分供商已经按合同约定和质量标准要求完成分供商义务，并工程交付使用且工程款未能给付并非分供商过错时，即使“背靠背”合同条款约定的条件尚未成就，也应当允许分供商人突破“背靠背”合同条款，由建筑企业支付分供商款项。青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终8059号案中，法院认为：“虽然双方合同约定了‘背靠背’条款，但在涉案工程早已交付使用且业主已进入破产程序、业主能否及时、足额支付原告工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，被告应当支付原告剩余工程款。”另外，济南仲裁委员会（2022）济仲裁字第X号案中，仲裁庭认为，“业主向被申请人是否完成审计、是否付款、何时付款，并不取决于申请人和被申请人，而主要取决于案涉工程分包合同之外的第三人即业主，甚至即使业主向被申请人实际支付了工程款，申请人也可能完全不知情而不能及时主张权利；案涉工程合同约定了合同之外的第三人（即业主）的付款义务，但并不能约束第三人（即业主）的付款行为，如果业主破产或被申请人放弃、减让债权，业主可能永远不会向被申请人支付工程款，那么这种背靠背条款永远不会成就。因此，上述合同约定也不能构成“附条件”对申请人付款履行；基于公平原则，申请人可以在合理期限内要求被申请人支付工程欠款，XX项目已经于X年X月X日通过项目验收，X年X月X日正式竣工验收后投入运营也已经一年了，申请人在本案中要求被申请人支付工程欠款，应予以支持。”

1、针对“背靠背”支付合同条款

最高人民法院(2020)最高法民终106号案中，分包合同约定“竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内（且承包人已收到发包人相应工程款满15工作日）支付到本分包工程竣工结算额的60%……若因建设单位（发包人）不能按时支付给承包人工程款而导致承包人未按照合同约定时间向分包人支付工程款时，不视为承包人违约”。

本案中，一审法院认为：“（1）本案建筑企业与分供商签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效。（2）虽然《分包合同》第9.1条约定了“竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内支付到本分包工程竣工结算额的60%”，但由于案涉《分包合同》中并未明确约定为政府审计，合同的双方亦为平等的民事法律关系主体，且案涉工程已竣工验收，并由业主使用至今,其造价已由法院委托的专业鉴定机构作出造价鉴定结论，在此情况下,如再以未结算审计为由拒绝支付工程欠款，既不利于纠纷的解决，也有失公允。法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为,而案涉合同约定的上述内容实际上也是为了保证工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，以确定结算工程款的真实合理性，故鉴定机构的鉴定意见应当作为确定工程造价的依据。（3）结合证据、证人证言，虽然本案建筑企业未从业主处收取工程款，但因其怠于向业主主张权利，分供商向其主张相应的工程款，应予支持。”

二审法院认为：“本案建筑企业提出的“业主未支付工程款情况下，其不负有付款义务”的免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，其作为工程款的催收义务人，并未提供有效证据证明其已积极履行以上义务。本案建筑企业工作人员的证言证实其主观怠于履行职责，拒绝分供商要求，始终未积极向业主主张权利，因此本案中，建筑企业向分供商支付工程款的条件已经成就。”

笔者认为：首先，本案中不存在法律、法规规定的合同无效、或者被撤销的情形，因此不宜直接否定“背靠背”合同条款的效力。其次，案涉《分包合同》中并未明确约定“政府审计”方式，合同的双方为平等的民事法律关系主体，且案涉工程已竣工验收，并由业主使用,其造价已由法院委托的专业鉴定机构作出造价鉴定结论，在此情况下,建筑企业以未结算审计为由拒绝支付工程欠款，违背了诚实信用原则和公平原则。再次，本案建筑企业未正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务，怠于向业主主张权利，违背了诚实信用原则和公平原则，同时也不符合分供商时间利益的保护原则，分供商向其主张相应的工程款，应予支持。

2、针对“背靠背”结算合同条款

 浙江省高级人民法院(2008)浙民一终字第192号一案中分包合同约定“工程结算与支付方法，单价确定，结算时按实计取；但分包合同同时又约定涉及相关结算按甲方与丙方（业主单位）签订的合同条款和结算依据为准”。

本案中分供商认为：工程结算应按双方合同约定的单价和分供商实际完成的工程量进行结算。同时依分供商申请法院委托了专业鉴定机构作出造价了鉴定结论。

本案中建筑企业认为：首先，涉及相关结算按其与业主签订的合同条款和结算依据为准，如果按实结算的工程造价低于其和业主之间的结算造价，双方应按实结算；如果按实结算的工程造价高于其和业主之间的结算造价，双方的结算应以其和业主之间的结算造价为准。其次，分包合同对具体的付款时间没有明确规定，但工程价款的结算应以其与业主的结算为准，因此，案涉工程价款付款时间应当在其与业主结算之后。

本案中一、二审法院均认为：首先，从合同约定的条款内容来看，双方就案涉工程结算单价、结算计价依据、材料信息价的调整、工程结算总价的下浮都作出了明确的约定，应当作为双方结算工程造价的依据。虽然双方在该条款中又约定“涉及相关结算按甲方与丙方签订的合同条款和结算依据为准”之事项，但该内容并不能推翻双方就工程结算单价所作出的约定，也不能就此证实双方的工程结算应以建筑企业与业主之间的结算造价为准。其次，案涉工程业已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确规定，但依据合同法之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施工方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款。

笔者认为：首先，案涉分包合同对工程结算约定为“单价确定，结算时按实计取”，但分包合同同时又约定“涉及相关结算按甲方与丙方（业主单位）签订的合同条款和结算依据为准”，这样的约定本身即存在冲突，本案建筑企业没有尽到合理的履约告知义务，对此产生的约定不明或者对约定产生不同理解时，应遵循诚实信用原则和公平原则作出有利于分供商的解释及认定。其次，本案建筑企业在庭审中提出的“如按实结算的工程造价低于建筑企业和业主之间的结算造价，双方应按实结算，如按实结算的工程造价高于建筑企业和业主之间的结算造价，双方的结算应以建筑企业和业主之间的结算造价为准”的主张，显然是其滥用市场的优势地位作出的利己解释，严重违反诚实信用原则和公平原则。另外，本案分包合同没有明确约定“业主向建筑企业付款是建筑企业向分供商付款的条件”，从当事人意思自治原则、诚实信用原则和公平原则考虑，不能要求分供商与建筑企业共同承受“业主支付”的风险。

3、针对“背靠背”合同条款“约定不明”的情形

北京市第三中级人民法院(2021)京03民终7492号案中分包合同约定“甲方与合生公司合同作为合同附件，（付款方式按甲方与合生合同背靠背支付方式支付）”。

本案建筑企业认为，双方合同中明确约定“背靠背”合同付款，现甲方出具的证据证明因为质量原因未支付工程款。

法院认为，首先，双方签订合同虽约定采用背靠背方式付款，但因该约定明显违反合同的相对性原则，且缺乏对背靠背方式的具体约定，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明；另外，而因涉案项目在多年前已经验收合格投入使用，分供商系在超过涉案工程质保期后才提出本案诉讼，本案建筑企业也未能提交充分证据证明其就涉案工程在质保期内向分供商提出过质量问题，应视为分供商安装的涉案工程质量合格，付款条件已经成就。

笔者认为：首先，建筑企业在与分供商订立合同时就应当向分供商明确告知“背靠背”合同条款的具体内容，包括告知总包合同的价款给付方式、支付的时间节点和业主支付等具体内容，本案中双方签订合同虽约定采用“背靠背支付方式支付”，但缺乏对“背靠背”合同条款的具体约定，建筑企业未尽到合理的订约告知义务，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明。其次，业主是否付款、何时付款，并不取决于建筑企业和分供商，而主要取决于案涉分包合同之外的第三人即业主，但分包合同并不能约束第三人（即业主）的付款行为，基于合同相对性原则，建筑企业约定的“背靠背”合同条款不能成立。另外，基于公平原则和分供商时间利益的保护原则，因涉案项目在多年前已经验收合格投入使用，分供商系在超过涉案工程质保期后才提出本案诉讼，分供商安装的涉案工程质量合格，分供商要求本案建筑企业支付工程欠款，应予以支持。最后，本案建筑企业主张“业主出具的证据证明因为质量原因未支付工程款”，但是未能提交充分证据证明其就涉案工程在质保期内向分供商提出过质量问题，不能证明因分包人原因导致工程质量问题，其以分供商安装的涉案工程质量不合格为由对抗分供商的付款请求权，证据不足。

1、对建筑企业的建议

（1）保证与分供商签订的合同有效

笔者认为，确认“背靠背”合同条款是否有效，首先应当根据《民法典》、《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等规定确定，建筑企业与分供商签订的合同若依法被确认无效的，其中的“背靠背”合同条款自然无效。

（2）“背靠背”合同条款内容上应当明确具体可操作。

建筑企业制定“背靠背”条款目的是为了转移业主支付工程价款不及时甚至支付不能带来的风险，但是建筑企业不能以此拖延付款期限，否则该条款就可能违反诚信原则及公平原则，进而不被法院支持。因此，“背靠背”合同条款对付款时间、付款形式的约定应当细致且具有可操作性，避免因约定不合逻辑或过于笼统模糊而不被法院支持。实践中，可以将总包合同的付款时间、节点、比例等内容具体、明确地约定在分包合同中。将业主、建筑企业及分供商之间的付款时间、节点等一一对应，若发生业主拒付或延迟支付工程款的情形，建筑企业能够援引相应“背靠背”条款进行更有效抗辩。

（3）建筑企业应以明示或者其他合理适当方式履行告知义务

建筑企业在与分供商订立合同时，应当向分供商明确告知其与业主之间的权利义务关系，包括总包合同的价款给付方式、支付的时间节点和业主支付的具体内容等，分包合同对此约定不明或者对约定产生不同理解时，则建筑企业应当承担不利后果。比如可以采取对“背靠背”合同条款字体加粗等方式特别提醒分包商注意相应内容。

（4）建筑企业应当尽到审慎选择业主的义务。

建筑企业选择业主存在着明显过错的，建筑企业自身应当承担风险，不能要求分供商与其共担风险。建筑企业应当考察业主的可靠性，对业主的资信进行切实有效的调查和评估，包括但不限于业主的纳税情况、担保情况、诉讼情况等方面，避免“背靠背”合同条款的适用导致建筑企业与分包商的权益共同受损。

（5）积极履约，避免因自身的过错导致业主拒付或延迟给付工程款。

建筑企业应积极向业主主张权利，并保留好相关证据。参考《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条及司法实践观点，建筑企业对其与业主之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实承担举证责任。建筑企业应在相关条件成就时积极与业主办理结算，出现业主逾期付款时，应当及时采取催告、函告、起诉、仲裁等方式向业主主张权利，并保留好相关证据。

（6）积极搜集、保存合同相对人违约的证据。

因分供商原因导致工程延迟竣工、业主延迟付款的，分供商应当承担相应违约责任，建筑企业应积极搜集、保存分供商工期延误、工程质量缺陷等违约证据，据此以使建筑企业援引相应“背靠背”合同条款对抗分供商的支付请求权时更为充分、有效。

2、对分供商的建议

（1）根据《民法典》、《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等规定，若分供商的合同无效，分供商可主张相应“背靠背”合同条款无效。

若存在未取得建筑业企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的、建筑企业因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同等应当认定合同无效的情形，分供商可通过主张分包合同无效，从而否定“背靠背”合同条款效力，并要求建筑企业据实结算工程款。

（2）尽量避免约定“背靠背”合同条款，或对“背靠背”合同条款附加适用条件、解除条件或者约定建筑企业的最晚付款期限。

建筑市场仍属于“买方市场”，分供商地位相对弱势，但分供商仍应当积极通过协商的方式，尽量避免约定“背靠背”合同条款。“但必须承认的是，实践中总包方在合同订立的过程中往往处于优势地位，分包方对于合同条款的设置并无太多话语权，大多情况下仅能被动接受，因此，要求分包方拒绝将‘背靠背’条款写入合同似乎并无现实效果”。即使如此，也应当尽量约定限制“背靠背”合同条款的适用条件、解除条件或建筑企业的最晚付款期限。比如：约定建筑企业应当在每次收到业主的工程款后的X天内须书面告知分供商，否则视为建筑企业放弃“背靠背”合同条款的约定等；将总包合同付款的总体安排在分包合同予以明确约定；约定自工程经竣工验收合格后、已过质保期或特定时间节点后，建筑企业应当向分供商支付工程款，排除适用“背靠背”合同条款。

（3）加强履约管理并保留好证据。

首先，加强自身履约管理，确保工期进度不延误，保证工程竣工验收合格，避免分供商自身原因导致工期延误、工程质量不合格，注意保存好分供商的付款申请、竣工验收申请、验收记录等书面证据。另外，保存好建筑企业通知分供商已收到业主工程款的书面文件（如建筑企业未履行通知义务，要通过向建筑企业发函的形式确认业主竣工结算、支付工程款等事实，要求建筑企业及时向分供商支付工程款），审查业主与建筑企业的付款进度是否与建筑企业支付给分供商的进度相一致，若存在不一致的情况，法院则可能认定建筑企业未及时支付工程款的行为违约，甚至预期违约。根据《民法典》第五百七十八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。因此，若建筑企业构成《民法典》第五百七十八条规定的预期违约情形，即使约定的付款条件未成就，分供商也可据此要求建筑企业支付工程款。

（4）收集建筑企业怠于行使债权的证据，积极通过诉讼、仲裁等方式向建筑企业主张权利。

面对建筑企业的利用 “背靠背”条款，恶意拖欠分包工程款的行为，分供商应做好证据保存，积极通过诉讼、仲裁等方式向建筑企业主张权利，一方面要严格建筑企业的举证责任，保存好建筑企业违约等证据；另一方面主张建筑企业滥用优势地位、违反合同相对性原则、违反诚实信用原则和公平原则，要求确认“背靠背”合同条款无效，从而解决“背靠背”合同条款引发的争议。