【案件简介】

X公司系一家专业从事磨辊间运营维保服务的第三方系统供应商，在中国境内专门从事钢厂磨辊间服务，尤其是轧辊磨床维保服务，轧辊磨床的改造与大修，轴承座的维保服务及磨辊间设备备件销售等其他服务，其已经建立的网络覆盖了中国境内多家一线钢铁企业。A公司是全球领先的一家供应商，为水电站、纸浆造纸行业、金属加工和钢材行业、市政与工业领域的固液分离业务提供装置、设备与服务。A公司与X公司经过友好谈判，双方愿意将X公司的上述轧辊研磨业务与A公司的磨床业务、酸再生工厂运营及维保业务（以下简称“合资业务”）合资在中国境内共同投资成立一家新的有限责任公司H公司。初期，X公司通过出缴现金以及其现有备件业务、翻新与改造业务和轧辊研磨业务（以下简称“所出缴业务”）相关的若干资产的方式持有H公司60%的股权，A公司通过现金出资持有H公司40%的股权。同时X公司将与所缴业务相关技术许可转让给H公司，A公司将其磨床业务和酸再生工厂运营及维保业务技术许可转让给H公司。鉴于上述背景，我所接受X公司的委托，为其与A公司合资成立新公司事宜提供法律服务。

【焦点问题】

上述案例表面上看是一个非货币资产出资的案例，但涉及到资产重组的问题，其实质系将所出缴业务及相关资产与原有公司的业务及资产分立投入新的公司，涉及到分立业务、资产、劳动用工、技术及竞业禁止、新公司股东的权利分配等一系列问题。该项目的焦点问题是如何设定各方出资的先决条件，谈判时需要关注的重点及《股东协议》中应如何约定。

【办案思路及历程】

    X公司和A公司合资设立H公司的过程中，X公司与A公司谈判时需要对出资资产估值、资产人员的划分，X公司新旧合同的划分、避免同业竞争、赔偿条款、对赌的条件、财务规则、X公司退出H公司股权的价款等进行重点关注。成立合资公司所涉及的重要事宜主要如下：

一、H公司的经营范围限定问题。

    为避免新成立的H公司与X公司、A公司原有业务出现同业竞争的问题，因此需将H公司的经营范围限定为面向冶金行业的翻新与改造、轧辊研磨业务、备件业务、磨床业务和酸再生工厂运营及维保业务，及与合资业务相关联的业务。

二、名称与商标许可的问题。

    由于H公司名称需含有A公司和X公司各自的字号，加之H公司在日后经营中对商标使用的需要，A公司和X公司需各自与H公司签订《A公司名称与商标许可协议》、《X公司名称与商标许可协议》。同时，双方须约定好H公司应停止使用协议中许可其使用的名称与商标的情形。

三、双方出资方式及所占比例的问题。经过协商谈判，双方各自的出资情况约定如下：

1、注册资本的出资：A公司出缴2000万元人民币的现金；X公司出缴2000万元人民币的现金及价值为1000万元人民币的存货（需评估）。

2、资本公积金的出资：A公司向H公司资本公积缴付人民币3000万元现金；X公司向H公司资本公积缴付约定的总价值为人民币4500万元的资产（所出缴存货除外）。

四、X公司在公司组织机构中的权限。

应提前约定好X公司指派的人员占有H公司董事会席位的数量及在高管团队中占有的人数。董事会成员共5人，X公司作为大股东时，占有3个席位，X公司作为小股东时，占有2个席位。

五、客户新老合同的划分。

X公司仍继续履行在交割日之前所签订的与转让技术有关的业务合同，在交割日之后与转让技术相关的新合同均由新公司承担。

六、同业竞争的问题

   在担任股东期间及退出之后的一定期间内，A公司和X公司及其关联方均不得以直接或间接方式从事合资业务，亦不得以任何方式支持其关联方在中国境内从事合资业务。

七、人员用工问题

遵循人随资产走的原则，与X公司所出缴业务相关的员工需从X公司辞职或者终止其与X公司的劳动关系并与H公司正式签署新的劳动合同。

八、双方交割的先决条件

1、A公司履行向H公司注册资本及资本公积的出资义务的先决条件:

（1）X公司已经签署《股东协议》和H公司《章程》，并在工商局备案登记。

（2）中国主管的环境保护部门已就H公司的环境影响评估事宜作出批准；

（3）中国主管的立项机关已就H公司成立一事发出项目核准通知；

（4）工商局已向H公司签发《营业执照》；

（5）H公司已取得经营所出缴业务需要的相关许可证与执照；

（6）X公司的全部保证内容截至交割日必须准确；

（7）X公司必须在交割之前履行和遵守的合同约定与义务均得以充分履行与遵守；

（8）A公司与H公司已签署《A公司名称与商标许可协议》；

（9）A公司与H公司已签署《磨床技术许可协议》、《ARP技术许可协议》；

（10）X公司与H公司已签署《X公司资产出资与转让协议》，该协议所出资转让的全部所涉资产均状况良好、不存在瑕疵，且不曾发生毁损或灭失；

（11）X公司就所出缴存货签署的仓储合同已正式转让给H公司；

（12）X公司就每一项承租物业已经与相关出租人正式终止了相关租赁协议，H公司已和相关出租人就此签订了新的租赁协议，并且新的租赁协议已经生效。

（13）《管理层与核心员工名单》所列的全部管理层人员与核心员工已经从X公司正式辞职或者已经正式终止其与X公司的劳动关系并已经与H公司正式签署新的劳动合同；

（14）X公司与A公司已就H公司管理组织达成一致；

（15）针对以出缴业务成立H公司，X公司已取得投资者的同意及相关银行的同意；

（16）所出缴存货的价值已经A公司书面确认；

（17）X公司已取得其股东会及其董事会的同意，批准成立H公司一事及《股东协议》中拟进行的交易；

（18）X公司与H公司已经签订并送交《X公司名称与商标许可协议》；

（19）X公司与H公司已经签订并送交《X公司技术学科协议》，并该协议已正式向北京市科学技术委员会正式进行备案登记，北京市科学技术委员会已就该等备案登记出具了相关《技术合同登记证》或者北京市科学技术委员会已经在《X公司技术许可协议》上加盖登记章，以示确认该等备案登记。

（20）A公司已经取得其公司权力机构及监事会的同意。

    （21）H公司与X公司的法定代表人已经签订《劳动合同》。

2、X公司履行向H公司注册资本及资本公积的出资义务的先决条件:

    （1）A公司已经签署《股东协议》和H公司《章程》，并在工商局备案登记。

（2）中国主管的环境保护部门已就H公司的环境影响评估事宜作出批准；

（3）中国主管的立项机关已就H公司成立一事发出项目核准通知；

（4）工商局已向H公司签发《营业执照》；

（5）H公司已取得经营所出缴业务需要的相关许可证与执照；

（6）X公司的全部保证内容截至交割日必须准确；

（7）A公司须在交割之前履行和遵守的合同约定与义务均得以充分履行与遵守；

（8）A公司和H公司已经 签订并送交《A公司名称与商标许可协议》，A公司和H公司已经签订并送交《磨床技术许可协议》、《ARP技术许可协议》。

另外，该项目涉及的协议除了《股东协议》以外，还需签订《资产转让协议》、《技术许可协议》、《名称与商标许可协议》、《劳动关系转移三方协议》、《竞业禁止协议》等。

【办案结果】

X公司和A公司合资设立的H公司已经工商行政机关登记设立，H公司成立后，仍然存在后续衍生问题，主要是劳动用工问题，X公司的原员工到新设立的H公司的意愿不大，双方经历了一段时间的磨合，最终H公司的经营慢慢转入正轨。

【办案随想】

虽然上述案例是一个非货币资产出资的案例，但涉及到资产重组的问题，即将所缴业务及相关资产与原有公司的业务及资产分立投入新的公司，涉及到原公司的股东会决议的批准，分立出来的业务资产的评估及业务技术的许可，资产的交割，劳动人员的转移，新公司股权结构及组织结构，非货币资产出资的所得税缴纳等很多方面的问题。双方应对所涉及的问题进行谈判并签订《股东协议》进行约定。

通过办理案件或非诉事务，在业务理论和实践中有何感受，以及办理此类业务的启示及典型意义。

  作者：孟庆君、鲍翠杰