法律的生命在于适用,没有适用的法律是僵死的条文,不能保护权利也无法规制权力。“好”的法律得到“好”的适用才是最高的法律正义。
取保候审制度无疑是一项好的刑事司法制度,是无罪推定实体原则在程序上的生动体现,也是规范公权力、保障私权利的有效途径。遗憾的是,司法实践中出现严重的适用偏差,“取保难”是过去司法实践中的一项顽疾,好的取保候审规定没有得到好的执行。
在新时代司法改革进程中,“少捕慎诉慎押”应运而生,概括而言即是“能不捕的不捕,能不诉的不诉,能不押的不押”,为全面有效执行取保候审规定开启了新的契机。
一、理念的转变:从可以到应当
2022年9月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布了《关于取保候审若干问题的规定》(以下简称《新规》),对1999年《关于取保候审若干问题的规定》实行二十余年后进行了系统的修正。
其中,删除16条、新增28条、修改11条,不仅有对既往取保候审相关规范的系统梳理和全面吸收,也有全新的规范内容。特别是《新规》第三条规定,“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人,应当依法适用取保候审。”相比《刑事诉讼法》第六十七条、《人民检察院刑事诉讼规则》第六十八条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第八十一条等关于取保候审适用条件和决定的规定均为“可以”而言,是极其重大的司法理念转变和进步。
这是对取保候审适用范围和条件重新进行的界定,一改传统司法实践“多捕多押少取”的现实囧态,确立取保为原则、羁押为例外的刑事强制措施新指南,如果不折不扣的落地生根,将使刑事诉讼程序中的被追诉人非羁押措施成常态、羁押措施成“变”态的状况,从程序上遵循了“无罪推定”的原则,也锲合了“少捕慎诉慎押”的新刑事司法政策,更加大了对于被追诉人的权利保障,对于控辩关系的平衡调控也有重要意义。
二、程序的衔接:从决定到执行
通常,取保候审由公安机关执行,但决定取保候审的主体包括但不限于公安机关,还有检察机关和审判机关,程序也跨越侦查、审查起诉和审判各个阶段,导致取保候审执行难一直存在。如何在不同阶段不同办案机关之间有序衔接,顺畅的执行取保候审是亟需解决的问题。《新规》关于执行的十个条文中有九个条文均是新增的内容,较为明确并有效的连接起不同决定主体与执行主体、不同诉讼程序中决定与执行取保候审。
其中《新规》第十五条“公安机关决定取保候审的,应当及时通知被取保候审人居住地的派出所执行。被取保候审人居住地在异地的,应当及时通知居住地公安机关,由其指定被取保候审人居住地的派出所执行。必要时,办案部门可以协助执行。被取保候审人居住地变更的,执行取保候审的派出所应当及时通知决定取保候审的公安机关,由其重新确定被取保候审人变更后的居住地派出所执行。变更后的居住地在异地的,决定取保候审的公安机关应当通知该地公安机关,由其指定被取保候审人居住地的派出所执行。原执行机关应当与变更后的执行机关进行工作交接。”明确了取保候审的执行主体为被取保候审人居住地派出所,居住地包括户籍所在地和经常居住地,特殊情况下可以在暂住地执行取保候审。从地域上和机构上确定了执行主体。
同时,《新规》第十七条“在本地执行取保候审的,决定取保候审的公安机关应当将法律文书和有关材料送达负责执行的派出所。在异地执行取保候审的,决定取保候审的公安机关应当将法律文书和载有被取保候审人的报到期限、联系方式等信息的有关材料送达执行机关,送达方式包括直接送达、委托送达、邮寄送达等,执行机关应当及时出具回执。被取保候审人应当在收到取保候审决定书后五日以内向执行机关报到。执行机关应当在被取保候审人报到后三日以内向决定机关反馈。被取保候审人未在规定期限内向负责执行的派出所报到,且无正当事由的,执行机关应当通知决定机关,决定机关应当依法传讯被取保候审人,被取保候审人不到案的,依照法律和本规定第五章的有关规定处理。”明确了本地和异地取保候审的执行程序衔接,特别是为异地取保候审和异地执行提供了明确的操作指引。
《新规》第二十条“人民法院、人民检察院决定取保候审的,应当将取保候审决定书、取保候审执行通知书和其他有关材料一并送交所在地同级公安机关,由所在地同级公安机关依照本规定第十五条、第十六条、第十七条的规定交付执行。人民法院、人民检察院可以采用电子方式向公安机关送交法律文书和有关材料。负责执行的县级公安机关应当在收到法律文书和有关材料后二十四小时以内,指定被取保候审人居住地派出所执行,并将执行取保候审的派出所通知作出取保候审决定的人民法院、人民检察院。被取保候审人居住地变更的,由负责执行的公安机关通知变更后的居住地公安机关执行,并通知作出取保候审决定的人民法院、人民检察院。人民法院、人民检察院决定取保候审的,执行机关批准被取保候审人离开所居住的市、县前,应当征得决定机关同意。”明确了检察机关、审判机关作出取保候审决定后的移送执行方式,有序并有效的衔接了取保候审的决定和执行程序,实操性较强。
三、标准的缺憾:从权利到义务
《刑事诉讼法》第六十七条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审适用条件的法律依据,”
这是取保候审适用的条件和一标准,相关司法解释也沿用这标准。其中,第一项是仅涉及轻微刑罚的犯罪;第二项是涉及罪行严重但适用取保候审不致发生社会危险性;第三项是特殊群体的人道主义诉讼关照;第四项是案件办理的特殊需求。
以上规定看似明确了取保候审的适用条件,实则在四项标准中都暗含了不确定性因素和主观性标准,留有较大的自由裁量空间,成为“取保难”的背后堵口。实践中对于明确并具有现实可操作性的畅通取保候审适用条件期盼已久,《新规》第三条规定,“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人,应当依法适用取保候审。”肯定“应当”的立场转变,却依然陷入“社会危险性”判断标准的泥潭,“社会危险性”的举证义务主体和认定标准没有明确规定,往往是“你说你的,我办我的”的离奇处境。
必须要明确的是,司法机关决定采取强制措施时应当有事实依据认定被追诉人具有社会危险性,举证责任在于办案机关而不是被追诉人。就取保候审而言,现实的情况却截然相反,办案机关要求被追诉人(辩护人)证实取保候审不致于发生社会危险性,否则不会取保候审。
作为权利主体的被追诉人,在人身自由被剥夺时却被赋予举证证实办案机关决定采取的强制措施是不合适的义务(本是权利往往成为证实意见的义务),而不是办案机关举证证实其所采取的强制措施具有事实和法律依据,这是与法治精神、司法逻辑和法律规范明确不相符的。《新规》依然没有正式明确纠正这种偏差,为以后取保候审的适用留下隐患,涉及取保候审的内容仅有一处修改,也是值得赞许的一条,可唯独没有律师想要的那几条,既是缺憾,也是遗憾。
“应当”一词带有强制性,属于义务的范畴,直接的解读就是办案人员有义务为符合取保候审条件的人员办理取保候审,尽管没有一次性彻底解决符合取保候审“足以防止发生社会危险性”的认定条件问题,需要司法人员审慎用权,对被追诉人适用羁押型强制措施时必须要有事实依据,以此来证明被追诉人具有社会危险性。相反,不能延续惯例要求被追诉人在申请取保候审时证明自己没有社会危险性。
文字的缺憾可以随着时间的推移和司法的进步逐渐完善和改进,更多的期待在于,成文的新规能够得到不折不扣的适用,特别是新增加的不同阶段、不同机关、不同地域之间对于取保候审的决定和执行能够不走样,真正落地生根、开花结果。
当然,《新规》的适用是需要适用主体发挥主观能动性来实现其客观价值的,不可能“静待花开”,也不可能“坐享其成”。特别是作为辩护律师,唯有不断提高专业水平,学好学透《新规》内容,掌握《新规》操作技能,在程序性辩护、审判前辩护发力,能够顺应刑罚轻缓化的趋势,在辩护中提出有理有据的取保候审条件和执行条件,以事理、法理和情理说服办案人员,赢得程序性轻缓化的阶段性效果。