12月24日，为深入贯彻党中央、国务院关于发展数字经济的决策部署，服务北京市加快建设全球数字经济标杆城市的战略定位，由北京知识产权法研究会主办，北京知识产权法研究会信息网络与数据法委员会、北京市海淀区律师协会网络与高新技术法律研究会承办的“北京数字经济治理体系中企业衍生数据法律保护研讨会”顺利举办。来自知识产权领域的领导、法官、专家学者、产业代表以及法律实务工作者就相关议题于线上进行深入探讨，百余人参加了此次会议。

中国政法大学法律硕士学院兼职教授、中华全国律师协会网络与高新技术法律专业委员会副主任、北京知识产权法研究会副会长兼执行秘书长、北京市律师协会信息网络与电信邮政法律专业委员会主任、海淀区律师协会副会长、北京市融泰律师事务所主任吴子芳作为主持人，主持了“企业衍生数据的知识产权保护模式探索”议题的讨论。

中国政法大学法律硕士学院兼职导师、北京知识产权法研究会信息网络与数据法委员会副秘书长、海淀区律师协会网络与高新技术法律研究会副主任、北京市融泰律师事务所管理合伙人吴凡受邀以《企业衍生数据的竞争法保护》为题进行演讲。

《企业衍生数据的竞争法保护》主题演讲全文

12月19日，中共中央 国务院正式发布了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，提出建立保障权益、合规使用的数据产权制度，探索数据产权结构性分置制度，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权“三权分置”的数据产权制度框架。在数据的初次分配阶段，一般是按照“谁投入、谁贡献、谁受益”原则对数据权益归属认定认定。在大数据时代，数据的价值很大一部分体现在二级用途上，因此在二次分配、三次分配阶段，企业衍生数据的保护是重要议题。

一、在现行法律框架下，竞争法路径是企业衍生数据保护的主要路径之一

正如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条的规定，一般认为，“反不正当竞争法具有对知识产权提供保护的补充功能”,“反不正当竞争法与知识产权专门法的关系，不是等同关系，不能相互替代，而是相互配合、补充地发挥法律功能”。[1]当前，运用知识产权专门法保护企业衍生数据仍存在障碍和局限，例如企业衍生数据能否达到著作权对独创性的判断标准。《反不正当竞争法》中行为正当性判断模式的开放性、包容性，使得其能够适应新经济、新业态、新模式、新技术的发展。

二、企业衍生数据竞争纠纷的要点分析

涉及企业数据的竞争纠纷案件可以依据对数据的分类而划分为不同的类型，企业衍生数据的竞争纠纷案件是其中的一类，自然也遵从着大体相同的裁判思路，即从双方是否具有竞争关系、原告对数据是否享有竞争性权益、被诉行为的损害后果、被诉行为是否具有不正当性等角度进行认定。但由于企业衍生数据的独特价值，企业衍生数据的竞争纠纷案件亦有特殊之处。

（一）企业衍生数据权益归属与行为正当性判断

企业衍生数据的竞争纠纷案件可以援引《反不正当竞争法》互联网专条即12条第2款第4项进行规制。但由于互联网专条适用于妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，而不足以覆盖全部的企业衍生数据竞争纠纷案件，因此反不正当竞争法一般条款在具体案件中亦是主要法律依据。

衍生数据是企业运用清理、分析、算法等步骤对原生数据加工处理后形成的数据产品，是数据经济交易流通的重要客体。与之相对应的是原始数据，即企业收集、存储的数据集合。在淘宝诉美景案中，法院提出了衍生数据与原始数据的区分，并依据劳动财产理论认定，企业对其付出智慧劳动形成的已独立于网络用户信息、原始网络数据之外的衍生数据，应当享有自己独立的财产性权益。《网络安全法》第四十二条规定“未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。”在淘宝诉美景案件中，经算法脱敏处理后的数据产品系已独立于网络用户信息，无法与用户个人产生直接对应关系，用户对脱敏处理后的数据不享有财产权，因此“此类数据在事实层面和法律层面上已经在很大程度上具有排他性”[2]。

由此引发的思考是，在原始数据缺乏合法来源的情况下，被告辩称经其加工整合形成了衍生数据，那么被诉行为的正当性应如何判断。目前在法律层面上暂时没有给出明确的答案，但在地方条例中，有与之相关的规定。下面给大家列举了《上海市数据条例》[3]《深圳经济特区数据条例》[4]《重庆市数据条例》[5]《四川省数据条例》[6]《北京市数字经济促进条例》[7]的规定。这些规定既肯定了市场主体对合法取得的数据可以进行使用、加工，同时也将合法来源作为了数据交易活动的前提条件之一。

在本人承办的微博诉饭友案件[8]、微博诉蚁坊案件[9]中，被诉平台分别提出了其在获取微博数据后进行了商业模式的创新，以及被诉平台中展示的微博及数据分析均经过了加工整理，不会对微博构成实质性替代等抗辩意见。最终法院在微博诉饭友案件中认定饭友APP添加的自有功能，将微博功能与自有功能相结合，增加了用户粘度，属于建立在不正当竞争行为基础之上的非法获利。法院在微博诉蚁坊案件中进一步认为“因蚁坊公司的抓取、存储微博平台数据的行为存在不正当性，故其将这部分数据用于鹰击系统中展示和进行分析的后续使用行为，因数据来源不合法而不具有正当性之基础”。因此，根据现有规定和司法案件，数据来源的合法性对被诉行为的正当性具有一定影响。

（二）公开与非公开的企业衍生数据

与传统有体物资源的稀缺性不同的是，互联网平台公开数据具备“充裕性”。原始数据的数量越多，相应可挖掘的衍生数据产品的价值越高；价值高的数据可以以更便宜的价格出售。[10]例如现阶段搜索引擎免费公布的搜索指数等，例如利用相同的原始数据，运用不同的计算、加工方法，可以取得不同的衍生数据。我们可以从数据是否公开的角度对企业衍生数据进行分类。

《民法典》《数据安全法》《个人信息保护法》等法律法规的出台，为数据的权利化保护奠定了基础，“数据权”似乎呼之欲出。不同于原始数据生产者与数据拥有者相互分离的现状，企业衍生数据承载的权益归属于数据拥有者，即企业。企业衍生数据是“数据权”的基本客体。针对具有可保护性的企业衍生数据，行为正当性的判断不应过于复杂化，更应该接近权利保护的思路。此外，数据的保护并不以企业设置了技术保护措施为必要的前提。针对公开的企业衍生数据，仍需要考虑被告的技术手段是否合理、获取数据的量是否过度，是否构成实质性替代，减少原告流量或预期利益，数据的获取、使用是否违背商业道德和诚实信用原则等事项。

衍生数据是非物质化的知识形态的劳动产品，属于智力成果。[11]非公开的企业衍生数据，即企业内部使用的衍生数据，此时可能涉及商业秘密，这亦是企业衍生数据的竞争法保护的路径之一。杭州互联网法院发布数据和算法十大典型案例之四，即杭州某科技公司与汪某商业秘密纠纷案[12]，论述了直播数据构成商业秘密的认定标准。数据类经营信息符合商业秘密构成要件的，应予保护，审查中应结合数据组成和行业特征认定其保密性、秘密性、商业价值。网络原始数据组成的衍生数据或大数据，可依据秘密性要件审查其是否构成商业秘密。直播平台中奖数据反映经营者特定经营策略及经营效果，体现用户打赏习惯和消费习惯等深层信息，可为经营者提供用户画像，吸引流量，获得竞争优势，具有商业价值。

三、对企业衍生数据的竞争法保护的展望

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（征求意见稿）第二十六条曾提及企业数据的规范，但正式施行的司法解释对互联网领域的不正当竞争行为没有进行列举式的新增。这说明在企业数据尚未权利化的情况下，目前暂时无法就企业数据形成完整的概念，难以从概括性法益角度对具体情境下的数据商业利用行为进行界定。同时，在互联网行业快速更新迭代的现状下，需要为市场的自我调节和技术创新留出空间，《反不正当竞争法》体现出“孵化器”[13]的功能，为数据权益的保护提供了过渡，为尚未在法律层面进行调整的权益争取空间。希望可以通过竞争法等途径对企业衍生数据的保护标准寻求共识。

注释

[1] 吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权问题》，载《现代法学》2013年第1期。

[2] 陈兵：《“数据垄断”：从表象到本相》，载《社会科学辑刊》2021年第2期。

[3] 《上海市数据条例》（自2022年1月1日起施行）第十四条  自然人、法人和非法人组织对其合法取得的数据，可以依法使用、加工。法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外。

第五十五条 本市鼓励数据交易活动，有下列情形之一的，不得交易：（一）危害国家安全、公共利益，侵害个人隐私的；（二）未经合法权利人授权同意的；（三）法律、法规规定禁止交易的其他情形。

[4] 《深圳经济特区数据条例》（自2022年1月1日起施行）第四条 自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益。但是，不得危害国家安全和公共利益，不得损害他人的合法权益。

第五十八条 市场主体对合法处理数据形成的数据产品和服务，可以依法自主使用，取得收益，进行处分。

第六十七条  市场主体合法处理数据形成的数据产品和服务，可以依法交易。但是，有下列情形之一的除外：（一）交易的数据产品和服务包含个人数据未依法获得授权的；（二）交易的数据产品和服务包含未经依法开放的公共数据的；（三）法律、法规规定禁止交易的其他情形。

[5] 《重庆市数据条例》（自2022年7月1日起施行）第三十三条 自然人、法人和非法人组织可以通过合法、正当的方式依法收集数据；对合法取得的数据，可以依法使用、加工；对依法加工形成的数据产品和服务，可以依法获取收益。

第三十六条?自然人、法人和非法人组织应当依法开展数据交易活动，遵循自愿、平等、公平和诚实守信原则，遵守法律法规和商业道德，履行数据安全保护、个人信息保护等义务，有下列情形之一的，不得交易：（一）危害国家安全、公共利益，侵犯他人合法权益、个人隐私的；（二）未经合法权利人授权同意的；（三）法律、行政法规禁止的其他情形。

[6] 《四川省数据条例》（自2023年1月1日起施行）第二十一条 自然人、法人和非法人组织可以通过合法、正当的方式收集非公共数据。收集已公开的非公共数据，不得违反法律、行政法规的规定，不得侵犯他人的合法权益。法律、行政法规对非公共数据收集的目的和范围有规定的，从其规定。自然人、法人和非法人组织在收集非公共数据时，不得实施下列侵害其他市场主体合法权益的行为：（一）使用非法手段获取其他市场主体的数据；（二）利用非法收集的其他市场主体数据提供替代性产品或者服务；（三）法律、行政法规规定禁止的其他行为。

[7] 《北京市数字经济促进条例》（2023年1月1日起施行）第二十条 除法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定外，单位和个人对其合法正当收集的数据，可以依法存储、持有、使用、加工、传输、提供、公开、删除等，所形成的数据产品和数据服务的相关权益受法律保护。

[8] 一审：北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初24510号

二审：北京知识产权法院（2019）京73民终2799号

[9] 一审：北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初28643号

二审：北京知识产权法院（2019）京73民终3789号

再审：北京市高级人民法院（2021）京民申5573号

[10] 李晓宇：《大数据时代互联网平台公开数据赋权保护的反思与法律救济进路》，载《知识产权》，2021年02期。

[11] 杨立新：《衍生数据的法律属性与权利性质》，来源https:mp.weixin.qq.com/s/scNcJS2rMa5bivs6bZHpXA.

[12] 一审：杭州铁路运输法院（2021）浙8601民初609号

二审：杭州市中级人民法院（2021）浙01民终11274号

[13] 孔祥俊：《论反不正当竞争法的二元法益保护谱系——基于新业态新模式新成果的观察》，载《政法论丛》2021年第2期。