ОПУБЛИКОВАНО В ЖУРНАЛЕ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ №1 (1) 2019

Д.В. МАРЕНКОВ

СТАРШИЙ ЮРИСТ АГЕНТСТВА "GERMANY TRADE & INVEST”,
АРБИТР МКАС ПРИ ТПП РФ,
ЧЛЕН КОРОЛЕВСКОГО ИНСТИТУТА АРБИТРОВ (FCIARB)

1. Вступление

Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее — МКАС при ТПП РФ), недавно отпраздновавший свое 85-летие, является одним из известных арбитражных центров мира. С момента его создания в МКАС при ТПП РФ было рассмотрено более 10 тыс. дел. Ежегодно здесь проходят более 300 арбитражных разбирательств с участием сторон из около 50 стран . В то время как решения российских государственных судов по-прежнему не могут быть исполнены в большинстве иностранных государств, решения МКАС при ТПП РФ регулярно исполняются в разных частях света. Таким образом, для российских предпринимателей, предпочитающих разрешать трансграничные коммерческие споры в России, а не в иностранных юрисдикциях, МКАС при ТПП РФ на данный момент — с учетом еще зарождающейся практики разрешения международных коммерческих споров в иных российских арбитражных центрах — de facto обладает своего рода ?монополией на исполняемость? за рубежом. В настоящей статье будут представлены конкретные примеры успешного признания и исполнения решений МКАС при ТПП РФ в мире. Также будут упомянуты немногочисленные случаи, когда в признании было отказано, с целью проведения конструктивной ?работы над ошибками? и дальнейшего улучшения качества и степени исполняемости решений МКАС при ТПП РФ.

2. Высокая степень исполняемости арбитражных решений в мире

По итогам изучения конкретной правоприменительной практики можно констатировать, что решения МКАС при ТПП РФ регулярно исполняются в различных странах мира.

По мнению автора, этот факт:

? является показателем сложившейся хорошей репутации МКАС при ТПП РФ за рубежом, а также качества работы его арбитров и Секретариата;

? свидетельствует об эффективности арбитража как механизма разрешения международных коммерческих споров, признанного во всем мире;

? демонстрирует благоприятное отношение судов во всем мире к арбитражу (arbitration-friendly) и их нацеленность на признание арбитражных решений (pro-enforcement bias).

Согласно международному исследованию 2008 г. , характерной чертой международного арбитража в целом является нередкая готовность проигравшей стороны добровольно (т.е. без необходимости признания и принудительного исполнения) исполнить арбитражное решение. В частности, 84% опрошенных корпоративных юристов указали, что более чем в 75% случаев проигравшая сторона добровольно и полностью исполнила арбитражное решение . Основным мотивом добровольного исполнения при этом было желание сохранить деловые отношения. Только в 11% случаев опрошенным пришлось принудительно исполнять арбитражное решение. И лишь в 19% из этих случаев победившая сторона испытывала сложности при признании и исполнении иностранного арбитражного решения .

Актуальные опросы также свидетельствуют о том, что большинство компаний (64% опрошенных) выбирают международный арбитраж в основном именно по причине возможности (наличия механизма) эффективного исполнения решений в многочисленных странах .

Исполнение арбитражных решений практически во всем мире обеспечивается Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.) (далее - Нью-Йоркская конвенция) , к которой присоединились 159 стран . Круг стран-участниц постоянно растет: с 2000 г. Нью-Йоркскую конвенцию ратифицировали 37 стран; с 2010 г. к ней присоединились 15 новых стран-участниц, в том числе Ангола (2018 г.), Андорра (2015 г.), Лихтенштейн (2011 г.), Судан (2018 г.) и Таджикистан (2012 г.). Таким образом, все значимые торговые партнеры дальнего зарубежья подписали и ратифицировали Нью-Йоркскую конвенцию. Из стран постсоветского пространства на данный момент только Туркменистан не является ее участником .

Нью-Йоркская конвенция, отмечающая в этом году свое 60-летие, как известно, предоставляет эффективный механизм, обязуя признавать и исполнять иностранные арбитражные решения (ст. III) и предусматривая исчерпывающий перечень причин, при наличии которых в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано (ст. V).

3. Исполнение решений МКАС при ТПП РФ за рубежом

Автору удалось найти около 30 иностранных судебных решений, касающихся признания и приведения в исполнение решений МКАС при ТПП РФ в следующих странах: Австрия, Англия, Беларусь, Болгария, Германия, Гибралтар, Грузия, Канада, Кения, Кипр, Китай, Малайзия, Маршалловы Острова, Нидерланды, Польша, США, Франция, Швейцария, Швеция, Япония.

Указанный перечень является показателем поистине глобального формата деятельности МКАС при ТПП РФ.

Относительно небольшое количество соответствующих иностранных судебных решений (в сравнении с общим числом дел МКАС при ТПП РФ) может объясняться следующими факторами:

? далеко не во всех делах МКАС при ТПП РФ проигравшей стороной является иностранная компания;

? во многих странах судебные решения не публикуются в свободном доступе и (или) не переводятся на английский и другие доступные языки.

Но и анализируемые далее в данной статье решения позволяют сделать общий вывод о регулярном успешном признании и исполнении решений МКАС при ТПП РФ в самых разных регионах планеты, а также о причинах отказа, на которые часто ссылаются ответчики. Исходя из этих решений можно получить представление о том, какие сложности могут возникнуть при признании и исполнении арбитражного решения в других странах и учесть соответствующие факторы при проведении арбитражных разбирательств в МКАС при ТПП РФ в будущем.

Анализ упомянутых иностранных судебных решений о признании решений МКАС при ТПП РФ свидетельствует о наличии общего понимания того, что пересмотр арбитражного решения по существу недопустим.

Это отмечено, в частности, следующими судами в их утвердительных постановлениях о признании решений МКАС при ТПП РФ:

? Высший земельный суд г. Кёльна (Ober- landesgericht (OLG) Koln) (Германия, 23 преля 2004 г.);

? Высший земельный суд г. Целле (Ober- landesgericht (OLG) Celle) (Германия, 6 октября 2005 г.);

? Верховный кассационный суд Болгарии (Върховен касационен съд на Република България) (12 марта 2009 г.);

? Верховный суд Грузии (15 мая 2009 г.) ;

? Высокий суд Малайи (High Court of Malaya) (г. Куала-Лумпур, Малайзия, 10 октября 2011 г.);

? Окружной суд г. Никосия (Nicosia District Court) (Кипр, № 423/2015) .

Суды справедливо подчеркнули в духе Нью-Йоркской конвенции, что проверка арбитражных решений на их правильность, логику и ?мудрость? не является задачей государственных судов. При этом пересмотр дела по существу не может происходить и через ?лазейку? материального публичного порядка (substantive public policy). Утверждения проигравшей стороной о неверном применении правовых норм или неправильном толковании положений договора сами по себе не могут служить причиной отказа в исполнении.

4. Примеры успешного признания решений МКАС при ТПП РФ иностранными судами

Рассмотрим ряд конкретных примеров успешного признания решений МКАС при ТПП РФ за рубежом. Приведенные здесь примеры, разумеется, не являются исчерпывающими.

4.1. Китай

Сначала обратимся к признанию в Китае по той причине, что эта страна является главным торговым партнером России , и в связи с тем, что обычно признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений в Китае считается особенно сложным.

Народный суд промежуточной инстанции г. Гуанчжоу (Guangzhou Intermediate People’s Court) в своем решении от 3 декабря 2013 г. отклонил все аргументы ответчика и признал решение МКАС при ТПП РФ, допустив его к принудительному исполнению на территории Китая.

Китайский суд счел несостоятельным аргумент китайского ответчика о том, что истец в арбитраже и заявитель в разбирательстве о выдаче экзекватуры в Китае разнились. Суд отметил, что в русском написании речь шла об одной и той же российской компании и разное написание на китайском языке являлось лишь ошибкой перевода с русского на китайский язык, которая не могла негативно повлиять на решение о признании.

Суд также отклонил возражения ответчика о том, что действующий согласно Закону Китая о гражданском процессе (Civil Procedure Law of the PRC) двухлетний срок для признания и приведения в исполнение не был соблюден. При этом суд отметил, что течение срока было прервано при отзыве истцом своего первого заявления (после чего срок начал течь заново).

Китайская сторона также сперва ссылалась на то, что не была оповещена о начале арбитражного разбирательства в МКАС при ТПП РФ и, таким образом, была лишена возможности для назначения арбитра. После того как истец представил письменное подтверждение доставки извещения ответчику, китайский ответчик возразил, что подобного подтверждения недостаточно, так как в нем не указано содержимое доставленного конверта. Суд отверг этот аргумент ответчика, отметив, что содержание произведенного извещения было подробно указано в арбитражном решении и что адрес ответчика был указан верно. Таким образом, суд сделал вывод о надлежащем извещении ответчика.

Далее суд отклонил довод отвечика о том, что назначение единоличного арбитра Президиумом МКАС при ТПП РФ нарушает российское право. Суд отметил, что в Законе РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I ?О международном коммерческом арбитраже? (далее — Закон о МКА) действительно содержится положение, согласно которому в случае отсутствия иной договоренности сторон назначаются три арбитра. Однако, суд подчеркнул, что эта норма не является императивной и согласно Регламенту МКАС при ТПП РФ Президиум был вправе по своему усмотрению назначить единоличного арбитра (сумма иска в данном случае составляла около 38 тыс. долл. США).

В заключение китайский суд постановил, что имевшее место нарушение пред-усмотренного арбитражным законодательством и Регламентом МКАС при ТПП РФ 30-дневного срока для исправления арбитражного решения не является причиной отказа в его признании по Нью-Йоркской конвенции.

4.2. Германия

Германия является одним из ключевых торговых и инвестиционных партнеров России. Так, по результатам 2017 г. Германия заняла вторую строчку в списке основных торговых партнеров Российской Федерации (товарооборот - 57,3 млрд евро ). Традиционно немецкие компании часто участвуют в арбитражных разбирательствах МКАС при ТПП РФ. К примеру, в период с 2013 г. по 2017 г. немецкие стороны выступали в 80 арбитражах МКАС при ТПП РФ в качестве истцов или ответчиков. Таким образом, по этому параметру стороны из Германии занимают второе место среди стран дальнего зарубежья, незначительно уступая компаниям из Кипра.

Примерно в 80% случаев, когда требовалось принудительное исполнение решений МКАС при ТПП РФ в Германии, немецкие суды признавали такие решения и объявляли их исполнимыми на территории этой страны . В последнем известном примере Высший земельный суд г. Дрездена без каких-либо сложностей в коротком решении на трех страницах зафиксировал признание и исполнимость решения МКАС при ТПП РФ на территории Германии .

Высший земельный суд г. Целле отклонил аргумент ответчика о том, что он не смог участвовать в арбитражном разбирательстве МКАС при ТПП РФ и представлять свои объяснения (ст. V(1)(b) Нью-Йоркской конвенции), так как не владеет русским языком. Суд указал на возможность использования переводчика для участия в устном слушании и представления возражений по иску . Это решение было подтверждено Верховным федеральным судом ФРГ (Bundesgerichtshof (BGH)) .

Тот же Высший земельный суд г. Целле, признав решение МКАС при ТПП РФ, указал на то, что по причине запрета проверки решения по существу неправильное толкование положений договора, неверное применение правовых норм или ошибочное установление обстоятельств дела не могут быть причиной отказа в исполнении решения. Суд также отметил, что непропорционально большой размер неустойки (в данном случае — 40% от основной суммы) сам по себе, без особенных обстоятельств, не может привести к нарушению публичного порядка. Дополнительным фактором, способным обосновать несоответствие решения общепринятым нормам морали и нарушение публичного порядка, может быть, например, недобросовестное использование экономического перевеса, которое в данном случае не было зафиксировано.

Высший земельный суд г. Хамм не согласился с доводами ответчика в отношении отсутствия беспристрастности у одного из арбитров в связи с тем, что он участвовал в качестве докладчика в конференции, спонсируемой или организованной при участии представителя истца. Суд отметил, что в признании арбитражного решения не может быть отказано по причине нарушения публичного порядка вследствие утверждаемой предвзятости арбитра, так как ответчик не использовал возможности обращения в суд в стране, где арбитражное решение было вынесено (т.е. в России). Суд также отметил, что ответчик не смог доказать, что подобная утверждаемая предвзятость могла повлиять на исход дела. Кроме того, суд напомнил о том, что русский язык является языком разбирательства в МКАС при ТПП РФ, если стороны не договорились об ином, и отклонил утверждение ответчика о наличии процессуальных нарушений из- за того, что он не был готов к арбитражному разбирательству на русском языке .

Высший земельный суд г. Дрездена отклонил аргументы ответчика об ошибке при формировании арбитражного суда согласно ст. V(1)(d) Нью-Йоркской конвенции в связи с тем, что назначенный МКАС при ТПП РФ арбитр не владел немецким языком. Суд отметил, что МКАС при ТПП РФ мог по своему усмотрению назначить любого арбитра и не обязан учитывать пожелания стороны арбитража относительно особенных навыков арбитра, если сама сторона не воспользовалась своим правом его назначения. Суд также постановил, что ответчик потерял право ссылаться на ошибки при формировании третейского суда после того, как не заявил этому арбитру отвод в течение 15 дней .

4.3. Великобритания

Высокий суд Англии и Уэльса (High Court of Justice) в недавнем примечательном решении признал решение МКАС при ТПП РФ от 13 июля 2016 г., дав при этом полезные комментарии относительно того, когда иностранная сторона может считаться надлежащим образом уведомленной об арбитражном разбирательстве.

Спор возник между российским производителем стекла и британской компанией, поставляющей материалы для ремонта оборудования по его производству. Договор поставки был составлен на русском и английском языках. В случае разногласий между этими двумя вариантами, согласно соответствующей оговорке в контракте, превалирующим считался текст на английском языке. Договор содержал арбитражную оговорку в пользу арбитражного разбирательства в МКАС при ТПП РФ. В ней было прямо указано, что языком разбирательства является русский язык и что к договору применяется российское законодательство.

Российская компания подала иск в МКАС при ТПП РФ в связи с возникшими претензиями в отношении качества поставляемых британской стороной материалов. Британский ответчик не участвовал в арбитраже в МКАС при ТПП РФ, в частности не представил возражений по иску и не присутствовал на устном слушании. В рамках производства о признании решения МКАС при ТПП РФ британская сторона подтвердила, что получила исковое заявление и другую корреспонденцию из МКАС при ТПП РФ, включая оповещение о назначении арбитров. Тем не менее британский ответчик настаивал на том, что он не был должным образом уведомлен в смысле положения ст. V(1)(b) Нью- Йоркской конвенции и ст. 103(2)(c) английского Закона об арбитраже (Arbitration Act) 1996 г. , так как все полученные письма и документы были на русском языке, которым он не владеет.

Высокий суд установил, что ответчик получил исковое заявление с приложениями, доставленное курьерской службой DHL. В материалах дела содержалось соответствующее подтверждение. Отправителем был указан “Commercial Arbitration Court” в Москве.

При этом суд отклонил аргумент ответчика о том, что он не смог оценить важность содержания полученных документов за отсутствием перевода, так как не понимает по-русски. Суд отметил, что бланк письма МКАС при ТПП РФ содержал его наименование и на английском языке: “THE INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION COURT AT THE CHAMBER OF COMMERCE AND INDUSTRY OF THE RUSSIAN FEDERATION”. Бланк письма также по-английски указывает на дату создания МКАС при ТПП РФ: “Founded in 1932”, равно как и на его членство в Международной федерации коммерческих арбитражных институтов (МФКАИ): “Member of the International Federation of Commercial Arbitration Institutions (IFCAI)”. Одновременно английский суд обратил внимание на то, что указанный на бланке МКАС при ТПП РФ адрес электронной почты содержит английское слово “arbitration” (mkac_arbitration@ tpprf.ru). Кроме того, суд подчеркнул, что, несмотря на то что все направленные ответчику материалы дела насчитывали около 150 страниц, объем самого сопроводительного письма составлял всего одну страницу. Суд указал, что ответчик мог легко воспользоваться услугами переводчика, выразив недоумение по поводу того, почему это не было сделано. Суд отметил, что в данном случае стороны договорились в контракте о проведении арбитража в России на русском языке, о применении российского права и что по крайней мере частично корреспонденция между сторонами велась на русском языке. Помимо этого, сам спор возник в связи с исполнением контракта на территории России. С практической точки зрения ответчик должен был по бланку письма, полученного из МКАС при ТПП РФ, догадаться о начале арбитражного разбирательства.

Отклонив аргументы ответчика, английский суд тем не менее отметил, что и истец, и МКАС при ТПП РФ могли бы приложить больше усилий для того, чтобы довести до сведения ответчика информацию о начале арбитражного разбирательства, учитывая, что оповещения и документы посылались в Великобританию. При этом суд упомянул возможное использование для понимания характера полученной корреспонденции английских заголовков в письме, составленном в остальном на русском языке, таких как “Notice of commencement of arbitration” или “In the matter of arbitration”. Тем не менее в данном конкретном случае суд счел, что ответчик был надлежащим образом оповещен об арбитражном разбирательстве и назначении арбитров, а также имел возможность представить свои объяснения.

По мнению автора, МКАС при ТПП РФ без больших затрат мог бы взять на заметку указанные рекомендации английского суда и внедрить практику оповещения иностранных сторон с указанием предмета письма на английском языке. Это помогло бы избежать подобных дискуссий в будущем и уменьшить риски при признании и приведении в исполнение решений МКАС при ТПП РФ за границей.

4.4. США

В одном из недавних примеров успешного признания и приведения в исполнение решений МКАС при ТПП РФ в США американский суд в постановлении от 26 апреля 2016 г. признал три решения МКАС при ТПП РФ (от 25 сентября 2014 г., 26 сентября 2014 г. и 3 октября 2014 г.) на многомиллионную сумму . Американские ответчики ссылались на невозможность представить свои возражения в связи с тем, что генеральный директор одной из сторон опасался поездки на устное слушание в Россию из-за утверждаемой возможности его задержания.

Суд отверг эти возражения и указал на то, что согласно Регламенту МКАС при ТПП РФ сторона может назначить представителей, представить письменные свидетельские показания и обратиться с просьбой об участии в слушании дела посредством использования систем видео-конференц-связи. Ответчики получали все уведомления и повестки, но не воспользовались возможностью представить свои объяснения.

Суд также постановил, что ответчики утратили свое право (preclusion) ссылаться на нарушение публичного порядка соглашениями, заключенными между сторонами. По мнению суда, ответ на этот вопрос должна была дать коллегия арбитров. Но поскольку ответчики не представили соответствующие аргументы на рассмотрение арбитров, то ссылка на публичный порядок на стадии признания арбитражного решения стала невозможной.

Известны и другие положительные примеры признания и приведения в исполнение решений МКАС при ТПП РФ в США. В деле AOZT Aquatron & OOO Concordia v. Argent Chemical Labs суд отверг аргументы ответчика о заключении договора под принуждением и о ненадлежащем извещении. В деле AAOT Foreign Econ. Ass’n (VO) Technostroyexport v. Int’l Development & Trade Services американский суд отклонил доводы ответчика о подкупе одного из арбитров самим проигравшим ответчиком (!), посчитав, что это право утрачено, так как ответчик продолжил разбирательство .

В другом недавнем случае американский суд также подтвердил (confirmation) и допустил к принудительному исполнению на территории США решение МКАС при ТПП РФ согласно гл. 2 (§ 201—208) Федерального закона США об арбитраже (Federal Arbitration Act (FAA)) , указав на отсутствие причин для отказа и соблюдение предусмотренного трехлетнего срока (см. разд. 7 данной статьи).

4.5. Кения

Признав решение МКАС при ТПП РФ, Высокий суд г. Найроби 31 марта 2017 г. подчеркнул обязанность государственных судов способствовать и поддерживать международный арбитраж в соответствии с положениями Нью-Йоркской конвенции. Заявление о признании в Кении касалось возмещения расходов победившего в арбитраже МКАС при ТПП РФ (решение МКАС при ТПП РФ от 2 октября 2015 г.) российского ответчика.

Суд при этом отклонил возражения ответчика о том, что он не был уведомлен о вынесении решения (ст. V(1)(b) Нью-Йоркской конвенции), что спор не подпадал под арбитражное соглашение (ст. V(1)(c) Нью-Йоркской конвенции) и что имело место нарушение публичного порядка (ст. V(2)(b) Нью-Йоркской конвенции). Высокий суд г. Найроби отметил, в частности, что

?[к] толкованию арбитражных оговорок и определению подпадающих под них споров всегда должен применяться либеральный подход - для сохранения традиции, по которой суды должны способствовать арбитражу, а не бороться с ним? (п. 37 решения).

Суд также подчеркнул, что

?в связи с риском локальной манипуляции по избежанию обязательств из международных арбитражных решений предельно важно при их признании толковать понятие публичного порядка ограничительно? (п. 61 решения).

4.6. Малайзия

Высокий суд Малайи (г. Куала Лумпур) в своем решении от 10 октября 2011 г. признал решение МКАС при ТПП РФ . Предметом спора был договор о покупке пальмового масла, а также взаимные претензии

в связи с задержками поставок и оплаты в рамках договорных отношений. Договор содержал арбитражную оговорку, согласно которой малазийский продавец в случае возникновения спора мог подать иск в МКАС при ТПП Украины, а российский покупатель был вправе инициировать арбитраж в МКАС при ТПП РФ. Малазийская компания подала исковое заявление в МКАС при ТПП Украины. Российская сторона договора обратилась в МКАС при ТПП РФ, причем малазийская компания подала встречный иск. Коллегия арбитров в арбитраже в МКАС при ТПП РФ удовлетворила иск российской стороны, и Арбитражный суд г. Москвы отказал в отмене решения МКАС при ТПП РФ по заявлению малазийской компании. В то же время в МКАС при ТПП Украины было вынесено решение в пользу малазийской компании.

Высокий суд Малайи отклонил аргументы малазийской стороны о том, что арбитражное разбирательство в МКАС при ТПП РФ прошло не в соответствии с арбитражным соглашением и признание решения МКАС при ТПП РФ нарушит публичный порядок Малайзии. Суд постановил, что подача исков в разные арбитражные центры соответствовала соглашению сторон. Суд далее подчеркнул, что предмет арбитражных разбирательств в МКАС при ТПП РФ и в МКАС при ТПП Украины был различным (с одной стороны, задержки поставок, с другой — задержки оплаты), что было отмечено и самими арбитрами в обоих разбирательствах. Кроме того, суд обратил внимание на то, что малазийская сторона подала встречный иск в арбитраже в МКАС при ТПП РФ. Суд указал на отсутствие эффекта res judicata украинского арбитражного решения в отношении российского арбитражного решения. Он обосновал это тем, что решение МКАС при ТПП Украины четко указывало на разграничение рассматриваемых требований и что малазийская сторона не оспаривала данный аспект в рамках арбитражного разбирательства, а начала ссылаться на упомянутый аргумент лишь в процессе, касающемся признания и исполнения в Малайзии.

Высокий суд Малайи также отметил, что не нарушен принцип справедливости (natural justice), поскольку обе стороны имели полноценную возможность затронуть и обсудить все эти аспекты в рамках самого арбитража. Суд уточнил, что к его функциям не относятся новое рассмотрение дела или переоценка арбитражного решения (п. 49 решения) .

4.7. Маршалловы Острова

Высокий суд Республики Маршаловы Острова (High Court of the Republic of the Marshall Islands) в своем решении от 9 июля 2012 г. признал решение МКАС при ТПП РФ от 29 сентября 2010 г. Следует отметить, что речь идет о случае, в котором обе стороны арбитражного разбирательства в МКАС при ТПП РФ были иностранными (т.е. не российскими). Иск истца, зарегистрированного на Кипре, к ответчику с Маршалловых Островов на сумму, превышающую 12 млн долл. США, был удовлетворен. Российские суды отказали в удовлетворении заявления ответчика об отмене арбитражного решения.

Высокий суд Республики Маршалловы Острова отклонил доводы ответчика о том, что арбитражное решение не является окончательным (ст. V(1)(e) Нью-Йоркской конвенции), что ответчик не мог представить свои объяснения (ст. V(1)(b) Нью-Йоркской конвенции) и что в случае признания решения МКАС при ТПП РФ будет нарушен публичный порядок (ст. V(2)(b) Нью-Йоркской конвенции).

Суд установил окончательный характер арбитражного решения. Во-первых, сама арбитражная оговорка, заключенная сторонами, предусматривала окончательное разрешение спора в порядке арбитража согласно Регламенту МКАС при ТПП РФ (“any dispute... shall be referred for consideration and final resolution by arbitration.”). Кроме того, в § 37 Регламента МКАС при ТПП РФ было четко указано, что арбитражное разбирательство прекращается вынесением окончательного арбитражного решения. Суд также отметил, что все попытки ответчика отменить решение МКАС при ТПП РФ в российских судах согласно ст. 34 Закона о МКА не увенчались успехом. Таким образом, суд допустил решение МКАС при ТПП РФ к принудительному исполнению на территории Республики Маршалловы Острова.

4.8. Другие страны

В качестве иных примеров успешного признания и приведения в исполнение решений МКАС при ТПП РФ можно упомянуть постановления следующих иностранных судов:

? Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь (3 мая 2005 г.) ;

? Кассационный суд Франции (30 марта 2004 г.) ;

? Верховный кассационный суд Болгарии (12 марта 2009 г.) ;

? Верховный суд Грузии (15 мая 2009 г.) ;

? Окружной суд г. Никосия (Кипр, № 685/2014; 423/2015) ;

? Высокий суд г. Токио (Япония, 18 мая 2017 г.) .

5. Примеры отказа в признании решений МКАС при ТПП РФ

В этом разделе будут приведены некоторые примеры отказа в признании и приведении в исполнение решений МКАС при ТПП РФ в других юрисдикциях. Подробное освещение этих случаев может способствовать своеобразной ?работе над ошибками?: выявленные недочеты помогут избежать оплошностей в будущем и повысить тем самым степень исполняемости решений МКАС при ТПП РФ в мире.

1 .1. Отсутствие или неправильное извещение ответчика об арбитражном разбирательстве, невозможность представить свои объяснения (ст. V(1)(b) Нью-Йоркской конвенции)

На практике большое значение имеет правильное извещение стороны об арбитражном разбирательстве. Особое внимание этому вопросу стоит уделять в случаях, когда ответчик не участвует в разбирательстве, в частности не представляет возражений по иску и не присутствует на устном слушании. Оплошность, допущенная при извещении сторон, может обернуться отказом в исполнении вынесенного арбитражного решения по местонахождению проигравшей иностранной стороны, о чем и свидетельствуют нижеприведенные примеры. Стороны и арбитры должны осознавать, что все финансовые и временные затраты на проведение арбитражного разбирательства окажутся бесполезными, если

из-за недостаточно внимательного подхода к вопросу оповещения ответчика обо всех стадиях разбирательства (подача иска против него, назначение арбитров, проведение устного слушания и т.д.) арбитражное решение нельзя будет исполнить. По мнению автора, в свете указанных ниже решений в вопросе извещения ответчика правильнее применять чрезмерную, чем недостаточную, тщательность.

5.1.1. Баварский высший земельный суд (16 марта 2000 г.)

Так, в признании и исполнении решения МКАС при ТПП РФ в Германии было отказано Баварским высшим земельным судом (Bayerisches Oberstes Landesgericht (BayObLG)) (г. Мюнхен, Германия) в связи с тем, что сторона, против которой было вынесено решение, не была должным образом уведомлена об арбитражном разбирательстве и, соответственно, не могла представить свои объяснения. В этом случае арбитры приняли решение в пользу российского истца в устном слушании, на котором немецкая сторона не присутствовала. Суд указал на то, что ответчик не был извещен об арбитражном разбирательстве в надлежащей форме, так как к делу не было приобщено письменное подтверждение о доставке в его адрес соответствующего уведомления. Немецкий суд принял к сведению положение ст. 3 Закона о МКА, основанное на ст. 3 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. (далее — Типовой закон) и содержащее фикцию, согласно которой письменное сообщение считается полученным, если оно направлено по последнему известному местонахождению коммерческого предприятия. Суд подчеркнул, что это, однако, предполагает, что ни местонахождение предприятия, ни его почтовый адрес не могут быть установлены путем разумного наведения справок.

А поскольку ни арбитражное решение, ни заявление о признании не документировали ?разумного наведения справок? относительно почтового адреса или местонахождения ответчика в значении указанной нормы, то решение МКАС при ТПП РФ не могло быть признано и исполнено в Германии .

Это решение было включено в сборник прецедентного права по текстам ЮНСИТРАЛ (ППТЮ / CLOUT) и в официальный дайджест резюме судебной практики в отношении Типового закона . В дайджесте отмечается, что для удовлетворения требований ст. 3 Типового закона истец должен продемонстрировать, что предпринял все разумные шаги для того, чтобы найти местонахождение ответчика, например произвел поиск в имеющихся реестрах. В дайджесте также указано, что вся корреспонденция должна направляться на все известные адреса ответчика . В приведенном там же канадском судебном решении (оно не касалось признания российского арбитражного решения) уведомления ответчику направлялись по всем трем адресам, которые удалось установить при наведении справок. Суд постановил, что в таком случае требования ст. 3 Типового закона выполнены. Далее в дайджесте отмечается, что, даже если извещение считается произведенным по правилам страны разбирательства, тем не менее в признании решения в другой юрисдикции может быть отказано, если суд в стране исполнения посчитает усилия по оповещению ответчика недостаточными .

Данное решение Баварского высшего земельного суда четко показывает возможные последствия недостаточно тщательного отношения к оповещению ответчика, не участвующего в разбирательстве. Пэтому арбитрам в интересах исполняемости принимаемого ими решения следует обращать особое внимание на извещение ответчика, в частности просить истца предоставить все имеющиеся координаты ответчика, следить по материалам дела за тем, успешно ли доставляются ему извещения и повестки, и подробно документировать все предпринятые попытки оповещения ответчика в тексте арбитражного решения. При этом в случае иностранных ответчиков следует, как показывает рассмотренный выше пример, ориентироваться не только на принятые в практике МКАС при ТПП РФ и России образцы оповещения ответчика, но и на, возможно, более строгие ?международные стандарты?.

5.1.2. Верховный суд Швеции (16 апреля 2010 г.)

Данное решение из Швеции также показывает, чем может обернуться небрежное отношение к оповещению ответчика. В разбирательстве МКАС при ТПП РФ, ставшим предметом решения Верховного суда Швеции (Hogsta domstolen (HD)), исковое заявление было отправлено на адрес ответчика, содержащийся в договоре. При этом арбитры не обратили внимание на то, что извещение вернулось с отметкой, что ответчик не найден. Шведские суды отклонили аргумент, что ответчик был обязан оповестить арбитров о смене адреса, поскольку он переехал еще до начала разбирательства и не мог знать о нем. Таким образом, в признании решения МКАС при ТПП РФ в Швеции было отказано .

5.1.3. Верховный суд Швеции (4 мая 2018 г.)

Из-за отсутствия возможности у ответчика представить свои объяснения согласно ст. V(1)(b) Нью-Йоркской конвенции Верховный суд Швеции также отказал в исполнении решения МКАС при ТПП РФ в своем постановлении от 4 мая 2018 г. В этом случае шведский ответчик назначил арбитра, но не представил отзыва на исковое заявление, несмотря на соответствующее повторное предложение со стороны арбитров. В начале устного слушания стороны проинформировали арбитров о намерении урегулировать спор путем заключения мирового соглашения, в связи с чем устное слушание было перенесено. При его повторном проведении стороны вручили арбитрам текст заключенного мирового соглашения. Арбитры сочли, что оно предусматривает новые обязательства для сторон и, таким образом, не является урегулированием спора, переданного на рассмотрение третейского суда. Стороны пообещали исправить соглашение, но на перенесенном слушании заявили, что им не удалось достичь мирового соглашения. Шведский ответчик ходатайствовал о дальнейшем переносе устного слушания, чтобы представить свою позицию в отношении существа спора. Однако арбитры отказались повторно переносить устное слушание, заявив, что у ответчика было достаточно возможностей представить свои объяснения, в том числе в отзыве на исковое заявление, которое он так и не представил. В решении, вынесенном коллегией арбитров МКАС при ТПП РФ, иск российского истца против шведского ответчика был удовлетворен.

Верховный суд Швеции подчеркнул, что для отказа в признании и исполнении арбитражного решения должны быть нарушены основополагающие принципы правовой защиты (fundamental principles of legal security). Соответственно, сторонам арбитражного разбирательства должны обеспечиваться гарантии надлежащей правовой процедуры и законности (due process of law). Это означает, что разбирательство должно быть прозрачным и максимально предсказуемым для сторон, а также гарантировать равное отношение к ним. Основным требованием при этом должно быть предоставление сторонам возможности для изложения своей позиции. То, какая возможность и какие сроки для представления своих объяснений считаются достаточными, зависит от каждого конкретного случая .

По мнению Верховного суда Швеции, в период проведения переговоров о заключении мирового заключения не существовало необходимости представления отзыва на исковое заявление со стороны ответчика. Вплоть до четвертого слушания он имел все основания исходить из того, что в свете проходящих переговоров о мировом соглашении для разрешения спора такой отзыв не потребуется. Суд указал на то, что после прекращения переговоров и неудачи в достижении мирового соглашения коллегия арбитров должна была предоставить ответчику разумную отсрочку, чтобы он мог наконец изложить свою позицию по существу спора и представить доказательства. Не сделав этого, арбитры, по мнению шведского суда, нарушили основополагающие принципы надлежащей правовой процедуры и законности (due process of law), что привело к непризнанию решения МКАС при ТПП РФ на территории Швеции .

5.2. Нарушение публичного порядка (ст. V(2)(b) Нью-Йоркской конвенции

Единственным известным автору случаем, в котором в признании и исполнении решения МКАС при ТПП РФ было отказано в связи с нарушением публичного порядка, является решение Баварского высшего земельного суда (г. Мюнхен, Германия) от 20 ноября 2003 г.

В этом деле стороны арбитража по инициативе арбитров начали переговоры о заключении мирового соглашения. Они достигли договоренности об уплате определенной суммы и о завершении разбирательства. При этом истец не сдержал своего обещания проинформировать арбитров о достигнутой договоренности. Таким образом, арбитражное разбирательство было продолжено без участия ответчика, несмотря на уплату оговоренной в мировом соглашении суммы. Суд указал на то, что истец злоупотребил доверием ответчика, скрыв факт получения денег согласно мировому соглашению и не приостановив арбитражное разбирательство. Суд установил, что имело место грубое нарушение принципа честности и доверительного сотрудничества, которые являются неотъемлемой составляющей эффективной международной торговли. По мнению суда, умолчание о мировом соглашении нарушает публичный порядок в гораздо большей степени, чем простая процессуальная ошибка.

6. необходимые документы для получения признания

В рамках недавнего признания и приведения в исполнение решения МКАС при ТПП РФ от 27 декабря 2011 г. на Кипре (см. ниже) возник практический вопрос, какие документы необходимы для получения экзекватуры.

Как известно, согласно ст. IV(1) Нью-Йоркской конвенции для получения признания и приведения в исполнение сторона, испрашивающая признание и приведение в исполнение, при подаче такой просьбы представляет:

a) должным образом заверенное подлинное арбитражное решение или должным образом заверенную копию такового;

b) подлинное арбитражное соглашение или должным образом заверенную копию такового.

В соответствии со ст. IV(2) Нью-Йоркской конвенции, если арбитражное решение или соглашение изложены не на официальном языке той страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение этого решения, сторона, которая просит о признании и приведении в исполнение этого решения, представляет перевод этих документов на такой язык. Перевод заверяется официальным или присяжным переводчиком или дипломатическим или консульским учреждением.

Суд первой инстанции (Окружной суд г. Лимассол) задался вопросом, что имеется в виду под ?должным образом заверенным подлинным арбитражным решением?. Суд посчитал, что предъявления оригинала арбитражного решения МКАС при ТПП РФ с подлинными подписями трех арбитров, печатью МКАС при ТПП РФ и пометкой, что это один из трех оригиналов решения, недостаточно. По мнению суда, подлинность подписи арбитров и печати МКАС при ТПП РФ следовало бы заверить (засвидетельствовать) у нотариуса . По этой причине в признании и приведении в исполнении решения МКАС при ТПП РФ в первой инстанции было отказано.

Следует обратить внимание на различие в формулировках ст. IV(1)(a) Нью-Йоркской конвенции в русской и английской версиях, каждая из которых согласно ст. XVI(1) является равно аутентичной. В русском варианте речь идет о ?заверенном? подлинном арбитражном решении и о ?заверенной? копии такового, а в английском используются разные термины: “authenticated original award or a duly certified copy thereof”.

Верховный суд Кипра отменил решение первой инстанции, применив либеральный подход в соответствии с общей направленностью Нью-Йоркской конвенции на признание (pro-enforcement bias) . Суд проанализировал комментарий А.Я. ван ден Берга (A.J. van den Berg), одного из ведущих специалистов по Нью-Йоркской конвенции, и судебную практику из других юрисдикций, в частности Англии и Гонконга, и пришел к выводу, что требование представления заверенного подлинного арбитражного решения в смысле ст. IV(1)(H) Нью-Йоркской конвенции (“authenticated original award”) выполнено при предъявлении оригинала арбитражного решения с подписями арбитров. Таким образом, заверения (засви-детельствования) подлинности подписей арбитров и печати МКАС при ТПП РФ у нотариуса в рамках признания и приведения в исполнение на Кипре не требуется.

Интересно отметить, что в некоторых странах в силу ст. VII(1) Нью-Йоркской конвенции могут применяться более благоприятные (по сравнению с Нью-Йоркской конвенцией) положения национального арбитражного законодательства. К примеру, в Германии представляются арбитражное решение или его засвидетельствованная копия. Верность копии при этом может засвидетельствовать также адвокат, уполномоченный стороной на участие в судебном разбирательстве. По немецкому праву не требуется представления подлинника или заверенной копии арбитражного соглашения. Кроме того, в отличие от ст. IV(2) Нью-Йоркской конвенции, не требуется перевод арбитражного решения . Так, на практике Высший земельный суд г. Кёльна, признав решение МКАС при ТПП РФ, отметил, что представление оригинала арбитражного решения не требуется, если ответчик не оспаривает правильность предъявленной копии .

7. внимание: срок для принудительного исполнения!

Следует обратить внимание на то, что во многих странах признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений возможно только в течение определенного срока (наподобие трехлетнего срока в ч. 2 ст. 246 АПК РФ, части второй ст. 250 ХПК РБ, ч. 3 ст. 501 ГПК Казахстана и ч. 3 ст. 475 ГПК Украины).

В частности, Верховный суд Канады в своем решении от 20 мая 2010 г. отказал в признании и приведении в исполнение решения МКАС при ТПП РФ, так как оно было предъявлено более чем через три года, в то время как общий срок исковой давности в провинции Альберта, где находился ответчик, составляет два года. Канадские суды сочли возможным применить ст. 3(1)(а) Закона об исковой давности провинции Альберта (Alberta Limitations Act) (далее - Закон об исковой давности) к иностранному арбитражному решению, указав на то, что согласно ст. III Нью-Йоркской конвенции исполнение произво-дится ?в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений?. По мнению канадских судов, это не противоречит тому, что ст. V Нью-Йоркской конвенции содержит исчерпывающий список причин для отказа в приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Суды привели три аргумента в пользу своего подхода:

1) Нью-Йоркскую конвенцию необходимо толковать, учитывая, что она предназначена для применения в многочисленных юрисдикциях с различными правовыми традициями;

2) исследования показали, что как минимум в 53 странах - участницах Нью-Йоркской конвенции существуют какие- либо временные ограничения для признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений;

3) в ведущих комментариях к Нью-Йоркской конвенции не оспаривается применение национальных норм в отношении сроков исковой давности в области признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений .

Канадские суды при этом отказались применить 10-летний срок, предусмотренный в ст. 11 Закона об исковой давности для приведения в исполнение судебных решений, тем самым отказавшись приравнять решение международного арбитража (в данном случае — решение МКАС при ТПП РФ) к судебным решениям (judgments). В предложенном канадскими судами толковании под нарушением права другого лица (injury) в смысле примененной ст. 3(1)(а) Закона об исковой давности стоит понимать отказ ответчика исполнить арбитражное решение. Суды пояснили, что раз решение МКАС при ТПП РФ вынесено 6 сентября 2002 г. и срок для его оспаривания истек 6 декабря 2002 г., то поступившее в январе 2006 г. заявление о признании и приведении в исполнение нарушает двухлетний срок и должно быть отклонено.

В приведенном выше решении китайского суда (см. п. 4.1 данной статьи) ответчик также ссылался на двухлетний срок, предусмотренный в китайском праве. В данном случае суд установил, что двухлетний срок, указанный в Законе Китая о гражданском процессе, не был нарушен в связи с отзывом первоначального заявления со стороны истца. Таким образом, решение МКАС при ТПП РФ могло быть признано и приведено в исполнение.

Американский суд также подчеркнул необходимость строгого соблюдения трехлетнего срока для ?подтверждения? (“confirmation”) арбитражного решения, предусмотренного § 207 Федерального закона США об арбитраже . Так как этот срок был соблюден и отсутствовали причины для отказа, решение МКАС при ТПП РФ было подтверждено и допущено к принудительному исполнению на территории США .

8. компетентный суд для признания иностранного арбитражного решения

Нью-Йоркская конвенция, как известно, не устанавливает подсудность в отношении признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений. Поэтому компетентный суд для подачи заявлений о признании и приведении в исполнение решений МКАС при ТПП РФ определяется согласно национальному процессуальному законодательству страны ответчика. При этом существует несколько различных подходов к данному вопросу.

В некоторых юрисдикциях, так же как и в Российской Федерации, предусмотрена соответствующая подсудность судам первой инстанции по местонахождению ответчика с возможностью обжалования в вышестоящих судах вплоть до верховного суда страны. В качестве примеров можно назвать Австрию, Беларусь, Бельгию, Чехию и Кипр.

Некоторые другие страны наделяют первоочередной компетенцией в этой сфере суды более высокого уровня. В частности, в Германии признание решений международных третейских судов и выдача экзекватуры относятся к компетенции высших земельных судов (Oberlandesgerichte) , чьи решения при определенных условиях могут быть обжалованы в Верховном федеральном суде. В Италии соответствующие заявления рассматриваются апелляционным судом (corti di appello) по местонахождению ответчика. Подобный подход обычно объясняется противодействием перегрузке судов первой инстанции и концентрацией соответствующей судебной компетенции и специализации в одном или немногочисленных судах в стране.

Примечательно, что в рамках обширных изменений процессуального права в Украине, вступивших в силу 15 декабря 2017 г., вместо судов первой инстанции компетенцией в этой области был наделен Апелляционный суд города Киева (ч. 3 ст. 475 ГПК Украины), чьи решения могут быть обжалованы в Верховном суде Украины. Таким образом, при признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений в Украине теперь существуют лишь две инстанции вместо четырех.

Компетенция в отношении признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений также сконцентрирована в одном суде в Болгарии (Городской суд г. Софии (Софийски градски съд)) и Литве (Апелляционный суд Литвы (г. Вильнюс) (Lietuvos apeliacinis teismas)). А в Азербайджане, Грузии и некоторых других странах исключительной компетенцией рассматривать заявления о признании и приведении в исполнение обладают верховные суды.

9. заключение

В отличие от судебных решений, решения, принимаемые в международном арбитраже, могут быть исполнены практически во всех уголках мира. Многочисленные примеры из практики признания и приведения в исполнение решений МКАС при ТПП РФ, представленные в данной статье, свидетельствуют об этом. Подобный ?радиус действия? делает международный арбитраж предпочтительным методом разрешения трансграничных споров для бизнеса.

Российские компании, выбирающие не проводить дорогостоящие разбирательства в иностранных юрисдикциях, регулярно обращаются в МКАС при ТПП РФ на основе соответствующей арбитражной оговорки, пользуясь его всемирной ?досягаемостью?.

Во избежание трудностей при последующем признании и приведении в исполнение арбитражных решений за границей сторонам, арбитрам и администрирующим третейские разбирательства арбитражным центрам уже при проведении арбитража необходимо учитывать (и ориентироваться на) возможные причины отказа. При этом следует не только руководствоваться сложившимися в российской практике традициями, но и в силу глобального масштаба международного арбитража учитывать международные тенденции и существующие в иностранных юрисдикциях подходы к основным принципам арбитражного разбирательства, и в первую очередь стандарты надлежащего оповещения ответчиков.