案件详情：

某国有汽车零部件股份有限公司（“某零部件股份公司”）是由某省国资委实际控制的上市公司，主要从事开发、制造与销售汽车零部件（不含汽车空调压缩机及零部件）。

??韩国某株式会社是韩国乃至全球知名的汽车零部件生产商，主要从事汽车零部件的开发、制造与销售（含汽车空调压缩机及零部件）。

??双方（“合营双方”）拟在中国某市设立合资公司，合资公司主要经营范围：开发、生产、销售汽车空调专用电动、变排量、定排量压缩机及其零部件，以及相关的售后服务。本次集中后，某零部件股份公司与韩国某株式会社分别持有合资公司45%和55%的股权。

??鉴于某零部件股份公司与韩国某株式会社在相关市场上占有重要地位，同时，该两家企业本身及其最终控制人营业额均达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准，因此，两家企业在新设合营企业（本交易）前须依法向国家市场监督管理总局反垄断局（以下简称“反垄断局”）进行经营者集中反垄断审查申报（以下简称“经营者集中申报”或“本次申报”）。

??2018年5月4日，盈科律师团队就本次申报接受当事人某国有汽车零部件股份有限公司的委托。

??2018年5月至6月，盈科律师团队经过前期的资料收集及准备工作，在准确界定相关市场的基础上进行了竞争分析并正式向反垄断提交申请材料。

律师策略：

在正式进入经营者集中申报程序之前，承办律师应首先详细了解合营双方的经营情况、合营企业所涉行业的发展情况，并结合合营双方提出的问题综合考虑，并确定最终申报方案。

承办律师还需要向合营双方释明的问题是：营业额的计算标准、相关经营者申报主体的确定。初步问题解决后，承办律师还需要对合营各方的中外关联公司进行调查，详尽列出“相关经营者”包含的具体关联公司。然后，根据初步搜集的信息确定反垄断申报材料清单，指导客户按照清单要求提供相应材料。

选择适用经营者集中简易案件申报程序应当审慎，尤其在无法确定是否应该适用简易案件时，更应当慎重。必要时，可向反垄断局申请商谈，就本案适用程序及相关市场的确定等核心问题进行沟通。避免因不符合简易案件申报标准而撤回，从而导致申报进展延迟，这是参与集中各方最不愿意看到的。

本案的难点在于如何界定相关市场及确定相关市场的市场份额，包括该相关市场的纵向重叠市场，上、下游市场及其市场份额，还有集中对相关市场竞争的影响及适用简易程序的理由等（详见《经营者集中简易案件公示表》）。

时间和效率是经营者集中交易的生命线，为快速通过反垄断局的经营者集中反垄断审查，并为经营者争取后续交易机会和时间，从而为经营者节省不必要的支出，历来为经营者对承办律师的恳望和要求。承办律师接受委托后，迅速地搜集、整理、分析了大量的申报材料，最终决定按照简易程序进行申报。并据此向反垄断局提交了《相关市场界定及理由》和《集中对相关市场竞争的影响》等极具说服力的申报材料，得到了该局的认可，并同意按照简易程序批准了本次交易。团队律师严谨、认真、高效的工作获得了委托单位的赞许。其中值得提及的是，承办律师对营业额的计算、相关市场界定及集中对相关市场竞争影响方面提出了详尽、周密、准确的分析意见，消除了反垄断局对本交易可能产生排除、限制竞争的担忧，帮助本案顺利、快速地通过审查。

工作成果摘录/律师文书

本案首先帮助客户厘清如下2个问题：

（一）新设合营企业是否构成经营者集中。

根据《反垄断法》第20条之规定，经营者集中是指下列情形：

1.经营者合并；

2.经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

3.经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

新设合营企业，合营方对合营企业实现共同控制的情形，在本质上是经营者通过签署合资合同等的方式明确了在某种业务上共同合作经营，实现竞争优势，因此符合《反垄断法》第20条第3款规定的情形，属于经营者集中，只要达到了申报标准，亦需要申报。

实践中，经营者新设合营企业，设立后两个以上经营者共同控制该合营企业的，构成经营者集中，但是设立后仅有一个经营者单独控制该合营企业，不构成经营者集中。《关于经营者集中申报的指导意见》第3条界定了控制权及控制权的判断因素，通常在判断控制权的取得时，应当考虑如下因素：

1.交易的目的和未来的计划；

2.交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

3.其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

4.其他经营者董事会或监事会的组成及表决机制；

5.其他经营者高级管理人员的任免等；

6.其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

7.该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

回到本交易中，主要可以从股权比例的安排、董事的派驻情况、董事的表决权（是否对于经营事项具有一票否决权）、高级管理人员的任命情况（例如是否委派总经理、财务总监）等方面综合判断是否需要申报。需要注意的是，即使经营者持股比例较小，未达到50%（例如持股30%），但由于派驻董事及高管，事实上与另一方共同对企业产生了决定性的影响，亦构成合营企业共同控制关系，该项经营者集中亦需要申报。

同时，如果参与集中的经营者认为某一交易能够根据《反垄断法》第22条的规定免除申报义务（通常指公司内部重组的情况），建议在全面查明事实的基础上，谨慎评估，必要时应当在与反垄断局进行沟通和协商后确定。

（二）新设合营企业是否达到经营者集中申报标准。

根据《关于经营者集中申报的指导意见》第2条的规定，本指导意见所称申报标准，是指《规定》第三条所规定的下列标准：

1.参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

2.参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

在我国，经营者集中申报采用的是营业额标准。其中，《关于经营者集中申报的意见》第5条至第8条详细地说明了如何计算参与集中的经营者的营业额。

在新设合营企业的情况下，合营企业本身不是参与集中的经营者，合营企业的共同控制方为参与集中的经营者。在判断某一交易是否达到申报门槛时，应以参与集中的经营各方的营业额为计算标准。

在计算营业额时应注意：“在中国境内的营业额”是指该经营者的产品或服务的买方所在地在中国境内的交易产生的营业额。而“全球范围内”既包括中国境内也包括境外的营业额。以下为：

案件结果：

2018年7月，本交易获得反垄断局的《经营者集中反垄断审查立案通知书》。

2018年8月，本交易获得国家市场监督管理总局的《经营者集中反垄断审查不实施进一步审查决定书》，顺利通过审查。

回顾思考：

近年来，随着反垄断局对于经营者集中申报审查执法力度的强化，经营者集中申报在投融资领域中的地位越来越重要。从过往申报数据以及申报经验来看，经营者集中申报主要呈现出两方面的特点：第一是主动申报的数量越来越多，因此，案件呈逐年上升趋势；第二是申报文件的质量要求越来越高。就本案来说，重难点在于界定相关市场（包括相关产品市场和相关地域市场），本案虽然按照简易程序进行申报，但在相关产品市场界方面更加复杂，既要考虑纵向重叠市场、上游市场，又要考虑下游市场和与交易有关的其他市场，并且在细分的市场中又要考虑市场份额的精准度（详见经营者集中简易案件公示表）。因此，虽然是按照简易案件申报，但难度进一步加大。此外，对于申报的简易案件，涉案的简易案件公示表将在国家市场监督管理总局网站公示，在公示期内广泛征求社会公众的意见，在市场界定以及市场份额上可能遭受来自行业竞争对手或者其他利益第三方的举报，从而增加通过审核的难度。

典型意义：

反垄断局对进行经营者集中审查时，对于案件所涉的数据要求更加精准，对案件所涉相关商品市场的界定要求更加精细。事实上，从既往的申报经验来看，简易案件除审查时间比普通程序案件短暂以及审查程序简易以外，其他申报的难度没有丝毫的降低。