某司机在一段高速公路上持续以150km/h的速度行驶，被同一交通管理部门抓拍三次（下称甲情形），主管机关应作出一次处罚还是三次处罚？如果该司机并非持续超速行驶，而是间断的三次短时间超速被同一交通管理部门抓拍（下称乙情形），此种情况与前述处罚结果是否一致？

公安部两个文件涉及了超速行为的处罚次数问题：

在《公安部关于对交通技术监控记录的违法行为如何进行处罚的请示的批复》（公法〔2005〕66号）中，公安部的意见为：“交通技术监控记录的违法行为人在一段时间内多次实施的同种违法行为，但仍属于数个相互独立的违法行为……应当依照道路交通管理法律、法规和规章的规定分别作出裁决处罚。”如认为乙情形属一段时间内同种多次的违法行为，应该并处三次罚款。

而在《关于规范查处机动车违反限速规定交通违法行为的指导意见》（公交管〔2013〕455号）中，有如下表述：“同一辆机动车在同一道路的同一行驶方向，违反限速规定交通违法行为处于持续状态，被同一县（市、区）公安交通管理部门或者高速公路交警大队辖区的测速取证设备记录多次的，选择一次最为严重的违反限速规定行为实施处罚。”根据该意见，甲情形应当处以一次罚款。

甲情形的不法内涵明显高于乙情形，为何处罚结果反而较轻？超速被多次抓拍究竟属于连续行为还是持续行为？以管辖部门的不同，来对行为进行切割，从而处以多次罚款，是否合理？我们无法简单从前述两个文件中得出答案。

虽然目前测速取证设备无法辨明司机究竟属于甲情形还是乙情形，两者可能都只受一次处罚，但上述问题仍有思考的价值——行政处罚中行为数究竟应当如何认定？实际上，行为数认定问题，已成为目前行政处罚领域的一个难题。

既然具体规定解决不了行为数认定问题，则应考虑上位法或法律原则。与行为数认定问题最为相关的是行政处罚中的 “一事不再罚”原则，对应《中华人民共和国行政处罚法》（下称行政处罚法）第二十四条的规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”

遗憾的是，该条规定目前不能解决问题。

首先，行政处罚法并未给定“同一个违法行为”的认定标准，“同一违法行为”既无法认定，实践中也无从判断处罚结果是否违反一事不再罚原则；行政处罚法第二十四条原有的内涵，不足以应对复杂多变的个案情形。[1]

其次，学理[2]和司法实践[3]中，并未形成判断“同一违法行为”的固定标准，也未明确一事不再罚原则的具体内涵。

一事不再罚原则中的基本问题尚未明确，而在科技和社会结构加速演变的背景下，一事不再罚概念更显得不敷使用。

在互联网广告及电子商务领域，行为数认定的难题尤其多。在法律没有明确内涵的情况下，对于新情形个案，执法和司法实践都是在“创造规则”。如果实践中执法无统一标准，司法机关对个案难以审查；同时，如果司法审查标准不明确，司法审判结果可能会引起执法的混乱。据此，我们似乎很容易得出结论——只有通过立法才能解决难题。实则不然，行为数认定问题，无法简单通过立法解决。

按照一般思路，我们应该先在行政处罚法中明确行为数认定标准，然后扩充一事不再罚原则的内涵。

但首先我们需要明确，为什么我们需要一事不再罚原则？其原本内涵是什么？

刑事诉讼法领域首先确立了“一事不再理”“禁止双重危险”等原则，以避免同一行为在刑事程序上被双重追诉。以《德意志联邦共和国基本法》（下称德国基本法）上的一事不二罚原则为例，德国基本法第一百零三条第三项规定：“任何人不得因同一事件依普通刑法法典处以多次刑罚。”该条规定的“一事不二罚原则”为人民主观的基本权利，即人民就同一事件不受多次刑事追诉。德国基本法上的一事不二罚原则与实体法上如何认定行为数及其评价无关，无论违规行为在实体法上评价为一行为或数行为，在诉讼上经法院裁判确定后另为追诉时，始发生“一事不二罚”问题。德国基本法上无统一的“行为”概念与标准，刑法上的“行为”概念不能当然适用于行政法领域。[4]

既然不存在一项一般性的对同一事件不得施以两次不利益后果的基本原则，行政法领域的一事不再罚原则，或是刑事领域原则的“类推”，或另有基础。我国台湾地区通过司法院释字第604号解释明确提出了其行政处罚领域“一行为不二罚”的概念。并有协同意见书认为，行政处罚领域一行为不二罚原则应由法安定性原则、信赖保护原则以及比例原则导出。[5]虽然该号解释提出“一行为不二罚原则”的概念，但仅是宣示行政处罚中行为个数的一个判断标准，未明确“一行为不二罚原则”的内涵。台湾地区行政法上一行为不二罚原则的内涵，不断通过法律、司法判例、解释与决议等来明确。[6]

我们可以得到的启示是，不应将行刑衔接处罚规则等与行为数认定及处罚规则混为一谈，行为数认定及处罚规则的设计应以比例原则为指导。我们以往对行政法上的一事不再罚原则可能存在误解，即认为不问处罚目的，不问处罚必要性，只问行为是否同一、处罚是否复数，是则当然违反一事不再罚原则。这种简单的理解不利于构建一事不再罚原则的内涵，也会造成行为数判断的混乱。

本文认为，对于一事不再罚原则的思考进路可为：1.一行为指以一个理性的非法律人根据社会一般观念，或以自然观察方法所理解的一行为，一个自然行为构成数个应受处罚的要件时，应当确定竞合和处罚规则。2.基于比例原则，法律可能会将多个自然一行为拟制为法律上的一行为，也可能会将一个自然行为分割为多个法律行为。3.数个具有关联的自然行为连续违反同一法律规范，根据比例原则，不同领域可能会确定一罚或并罚的规则。关于行刑衔接等方面，本文暂不讨论。

故，一行为既包括自然一行为，也包括法律一行为。判断行为个数时，首先应从自然观察方法出发，确定自然行为个数，再考虑是否有法律将其中部分拟制为一行为，同时需要考虑是否存在一个自然行为违反数个法律规定的情况，确定法律规定如何竞合适用。

回到行政处罚法第二十四条原文：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，该条可能的意涵是：对同一自然行为或法律行为，不得给予两次以上罚款。但同一自然行为违法多个罚款数额不同的法条，处罚数额如何确定，除罚款外的处罚可否并罚？如果行政处罚法在将来面临修改，这是其可以明确的问题。

关于如何将自然数行为拟制为法律一行为、将自然一行为切割为法律数行为的标准，行政处罚法无法解决。行政处罚细分领域众多，如广告、交通、食品、土地规划、环境治理等。每个领域都有独特的制度和实际。本文开头提及的交通领域，存在着持续行为、连续行为、继续行为等区分与处罚的难题。再以食品安全领域为例：某未取得食品经营许可证的经营者在今年1月1日售出A品牌饮料5瓶，3月1日售出B品牌饮料5瓶，两种饮料产品标签均未标注食品添加剂通用名称，且B品牌饮料混有异物。前述情况分别违反了我国《食品安全法》第三十五条（无证经营）、第六十七条（标签违法）及第三十四条（混有异物）。从社会一般观念来看，该经营者存在两个自然行为——售卖A品牌饮料及售卖B品牌饮料。此种情况，究竟以何区分行为数？[7]行政处罚法作为行政处罚领域的统领性法律，不宜也无法规定行为数认定具体标准。具体领域法律法规可以固定部分认定标准，但仍应考虑不同地区的实际。

现实需求永远大于法律供给。在目前法律规定不明确的情况下，执法与司法实践可以逐步明确行为数认定的类型化规则。

同时，个案考虑也可能会有负面影响。在运用比例原则审查个案是否符合适当性、必要性及相当性时，法院可能受个案原告利益导向判断影响，进而忽略必要的整体及类型化之宏观看法。[8]类型化规则的构建同样需要遵循比例原则等行政法领域原则为整体框架。

在行为数认定方面，执法和司法之间的紧张关系无法避免。目前，我们至少可以通过对典型类型进行探讨，增加共识。

行为数认定问题，在食品经营领域方面尤为典型。目前实践混用产品类型、违法情形类型及处罚时段等标准，来区分行为次数。

例如，某经营者长期经营两种食品，两种食品都存在标注虚假生产日期的问题，主管机关在对该经营者进行查处时，货值不足一万元，行政机关一般按照一行为对这种行为进行处罚，即依据我国《食品安全法》第一百二十四条第一款第五项，处以五万元以上十万元以下罚款。

上述情况其他条件不变，惟两种产品违法情形不同，一产品混有异物，另一产品标注虚假生产日期，行政机关则会分别依照我国《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项及第五项，依照两行为，处以罚款，此时罚款在十万元以上（起罚为五万元）。

行政机关在处罚的过程中，考虑了相对人对处罚的承受程度，违法行为对社会的危害等因素。在食品安全领域，部分地区执法实践实际上确立这样的规则：一段时间内售卖不同品牌产品，只要违法情形相同，即按照一行为处罚。

而同一产品存在数个违法情形时，执法实践存在差异，既有择一重处罚，也有进行并罚。这种情况，正需要执法及司法实践明确标准。

上述第一种情况中，还隐含了一个行为数分割标准——以处罚时段分割行为次数。行政机关查处食品经营违法行为，往往将查处时段内的产品货值进行累计，以此为依据作出处罚。食品经营行为有特殊性，以产品、销售日期等自然因素来看，一段时间内销售产品似乎并非自然一行为。但因其有时间、空间上的紧密联系，结合执法特点，行政机关将作出处罚之前的所有销售行为作为一行为进行处罚。如果在处罚后，经营者继续销售同种问题产品，行政机关便将其后的行为作为新的一行为进行处罚。本文认为，在以处罚时段作为分割标准时，因行政机关的介入而切割为一次行为，行政机关不得再就行为人受到行政处罚前，产品存在的其他违法情形进行处罚。

广告领域区分次数的标准更为多样，如广告内容、发布次数、发布时间及发布平台等。

连续在一平台刊登虚假广告，从一般社会认知的外部标准来看，可以有“每日一行为说”，如刊登三日则为三行为；可以有“查获一行为说”，认为每次查获通知其违规事实时，视为一行为；也可以有“行政处分一行为说”，认为行政机关作出处罚决定前的阶段连续违规行为为一行为。[9]目前实践对于同一违法广告在同一平台发布的，一般采行政处罚作出时作为分割标准。

而当同一违法广告一段时间内在不同平台发布，对于广告主的处罚，究竟以一行为作出处罚，还是根据发布平台的不同，按照数行为并罚？另外，一广告主在其网站上同时发布数百条内容不同但违法情形一致的广告，应当如何认定行为数？这些都是目前广告违法领域亟需讨论与解决的难题。如果认为前述情况需要建立以一行为处罚的标准，则可以借鉴我国台湾地区实践中“营业一行为”的思路。“营业一行为”实质上是集合犯，系出于违反法规之单一意思，而违反同一行政法上义务，以营业性行为、职业性行为、习惯性行为作为前提构成要件。[10]营业行为在外观上可能是复数，且内容有不同，但因违反同一行政法上义务，具有营业特征，被评价为一行为。在我国台湾地区最高行政法院107年度判字第364号判决中，法院采“集合性营业一行为概念”， 未采纳不同司机间成立数行为之说辞，反对行政机关认为网络平台9次指挥调度不同司机载运乘客，构成9次未经核准擅自经营汽车运输业的违法行为之观点。法院认为网络平台出于违反未经核准擅自经营汽车运输业不作为义务单一意思，多次实施运输行为，在法律上应评价为一行为，主管机关处罚后，始切断违规行为单一性。但在这个判决之后，我国台湾地区立法院修改了相关法条的处罚限额，理由为，为避免“行为人事实上以多次非法营业行为获取高额不法利益，惟公路主管机关却仅可裁处一次至多15万元罚款”之显不合理情形，提高罚款额度，以达成规范目的，修法提高最高罚款限额至2500万元。[11]可见，现实情况复杂多变，构建行为数认定与处罚规则，需要多方面的考虑。

回到本文开头提到的问题，即连续超速的行为数认定。首先，我们需要思考两个概念，即连续犯与继续犯。

行政处罚领域的连续犯指行为人基于概括之犯意，连续为数个同种类行为，在空间及时间上具有紧密关联性，而侵害同种类之法益之行为。而继续犯指行为人对于因其行为实现处罚要件所发生的违法状态，有意或无意地加以维持的行为。[12]

基于上述定义，本文开头提到的甲情形（持续超速）类似继续犯，乙情形（短时间连续超速）类似连续犯。

而本文认为，无论是持续超速，还是间断地连续超速，都是连续犯，即数个空间及时间上具有紧密关联性的行为，违反同一法律规范。理由是，高速公路上的测速取证设备有间隔，不同路速度限制不同，司机具有根据不同限速标志谨慎行驶的义务。即，行驶于有不同速度限制的道路，可以期待行为人重新检查及决定[13]，因而超速多次被抓拍的，不成立继续犯，而构成多次违法，为连续犯。

如此理解，则公安部两个文件不存在矛盾。超速被多次抓拍为连续行为，但对于连续行为的处罚，公安部及各地方规定，将连续行为依照一定标准拟进行一次处罚。

由连续犯继续展开思考。我国刑法领域，连续犯从一处断，行政法领域是否需要建立连续犯从一处罚的一般规则？一个值得探讨的案例是国家药品监督管理局对长春长生生物科技有限责任公司（下称长春长生）做出的处罚[（国）药监药罚〔2018〕1号]。行政机关依照我国《药品管理法》的规定[14]，对长春长生自2014年1月至2018年7月骗取生物制品批签发合格证的行为，处以罚款1203万元。按照罚则，罚款区间为一万元以上三万元以下，1203万元的罚款明显是数行为并罚，长春长生至少骗取了400余批次生物制品批签发合格证。同时，行政处罚法第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”，而我国《药品管理法》并无例外规定。立案及作出处罚的时间在2018年，按照前述规定，2016年以前的行为未被发现的，不应再予行政处罚，这样看来该处罚决定存在问题。而行政处罚法第二十九条第二款还规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”行政机关如果认为骗取400余次合格证的行为是连续行为，违法行为终了之日起计算，处罚决定追及2014年的行为，便有了依据。在这个处罚案件中，如果认为连续行为应从一处罚，即最多处以三万元罚款，明显与其行为违法严重程度及社会危害性不符。当然，连续骗取合格证的行为是否属于连续行为，存在争议。但从这个案件我们可以思考，行政处罚细分领域众多，如果建立起连续犯从一处罚的一般规则，可能会造成处罚过轻，行政目的无法实现。故，连续犯的处罚规则，需要根据不同领域实际，分别考虑。

限于篇幅，本文仅对几个领域的行为数认定问题进行了有限探讨。通过执法与司法实践确定类型化规则，或是解决一事不再罚问题的有效方法，本文也希望抛砖引玉，能有更多对类型化规则的讨论。